中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005—0078（2006）03—051—07 一、问题的提出 在我国，千百年来，人们习惯于在烟花爆竹声的此起彼伏中辞旧迎新。但在广州市区，随着《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》① 的施行，这一传统做法戛然而止。随后，各地纷纷效仿，以相关立法的形式，禁止城区燃放烟花爆竹。据统计，自1992年广州市首开先河后，十多年来国内共有282个城市实施“禁炮令”。但引人注目的是，在这些跟进的城市当中，已有106个城市改易旗帜，将“禁止”改为“限制”。以北京市为例，在《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》② 实施12年之后，并没有将“禁炮”进行到底，而是以“限制燃放”取代。③ 小小烟花的刹那芳华，折射出行政立法④ 中永恒的话题，即：在立法过程中，当面对涉及环境保护、安全等事项的政府管制问题时，应当秉持何种理念，经由何种程序，选取何种具体的管制方式，从而设计出真正优质的制度？ 二、从红灯到绿灯：理念的更新 大约在一个世纪以前，恩斯特·弗伦德（Ernst Freund）教授指出：“行政法的主要部分在于要发展出对政府行为的规制和限制。”⑤ 长期以来，这种控权思想成为传统行政法的核心，人们形象地将其称为红灯理论。⑥ 它是循着这样的思路展开的：人性本恶，行政部门及其工作人员有侵害私人权利的天然倾向；因此，控权是行政法的首要任务。法院的司法审查也就成为防止行政滥权、从而保障民众权利的尚方宝剑。 但是，随着现代管制国家的兴起，政府不再是消极的巡夜人，几乎人们的每一个活动领域都受到政府的管制。因此，在保持传统控权功能的同时，探究“什么是最好的行政”，就成为行政法的新任务。于是，重构行政法的理念，成为各国学者的共识。在这方面，英国行政法上的绿灯理论⑦ 可为代表，其哲学基础是：性恶未必是行政部门及其工作人员的必然本性，如果说性善不能被全面承认，人们至少可以肯定，行政部门对民众的幸福存在积极主动的推进欲望；因此，行政法在控制行政权不被滥用、保障民众权利的同时，还存有借助一定的制度设计，利用行政之手，实现民众最大幸福的功效。 可以说，从红灯到绿灯的转换，体现了行政法理念上的一次静静的革命，⑧ 即：不仅需要在司法的层面，对行政活动进行合法性控制，而且，还需要对行政法的上游环节（立法和行政）给予必要的关怀。 值得注意的是，我国早期的行政法学论题主要是在行政管理法制化的主题下展开的，⑨ 相关的立法活动（包括行政立法）往往以实现对敌专政、对民众进行管理为理念。而随着《中华人民共和国行政诉讼法》⑩ 的施行，一个以司法审查为中心，以规范和控制行政权力从而保障民众权利为主线的行政法学体系得以确立。相应的，这种控权理念也逐步体现在随后的行政立法活动当中。例如，1986年广州市最初禁止燃放烟花爆竹的规范性文件《关于禁止出售、燃放烟花的布告》，仅规定行政相对人的违法责任，而未提及相对人的权利救济以及行政主体及其工作人员的法律责任问题；而1991年的《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》则专列一条，规定行政相对人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼作为救济；到了1995年对该《规定》进行第一次修正以后，则又增加了对行政主体及其工作人员法律责任的规定。 当立法部门面对一个诸如涉及环境保护、安全问题的管制事项（如燃放烟花爆竹）时，一律禁止固然可以从根本上遏止危险与损害的发生，(11) 也可以将行政权力控制在合法的界限之内。但是，我们似乎也不应该因为担心水漫堤坝而简单地禁止放水养鱼。更何况，随着社会经济文化的发展，面对纷繁复杂的管制实务，行政部门事实上已经在积极探寻“最好行政”的法门，(12) 而立法作为较行政更为上游的一个环节，有着更为广泛的受众，理应对这种管制现实作出积极的回应，从而更好地导引行政活动，实现管制目标。 因此，我们在司法审查“事后救火”的同时，还需要关注以下问题：如何在行政立法中贯彻“最好行政”的理念？如何经由制度上的安排，从而在控制行政权滥用的同时，更好地造福民众？ 当然，这种制度的建构是全方位的，在秉承司法审查这种事后控权机制的同时，还需要在现代行政法“最好行政”的指针下，关注事先与事中的实体面向，考虑具体管制政策的取向与设计。例如：对管制者与被管制者的确定；(13) 对管制方式的选择；对管制程序的设计，等等。 三、管制目标与管制方式：目光的流转 在行政立法中，除了要有良好的理念与目标，(14) 还需要寻找适当的管制方式，使两者相匹配，从而真正实现立法及管制的本意。换言之，需要在管制目标与管制方式之间进行目光的流转，以尽可能科学、合理的管制方式来回应既定的管制目标。 面对能源、交通、环境保护等涉及公共安全与福祉的现代管制事项，以命令——控制为模型的传统管制方式（如行政处罚）越来越显得捉襟见肘。因此，各国在实践中创制了许多新颖的方式，以实现相关管制目标。概括说来，主要表现为以下几种类型：(15) 1.协商式管制。例如，在环境行政领域，命令——控制型管制方式往往很难发挥实效。(16) 而立法授权主管机关选择进行较为温和的协商式管制则不失为可行的方案，即：相关工厂承诺进行一定的技术改进以减少污染，而主管机关也不再实施激烈的处罚行为。 2.信息管制，包括对信息的管制和通过信息的管制两种形态。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息（如价格信息、品质信息、安全信息等）；后者是指在现代资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到管制和惩罚的目的。(17) 例如，《中华人民共和国清洁生产促进法》(18) 第17条规定：“省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门，应当加强对清洁生产实施的监督；可以按照促进清洁生产的需要，根据企业污染物的排放情况，在当地主要媒体上定期公布污染物超标排放或者污染物排放总量超过规定限额的污染严重企业的名单，为公众监督企业实施清洁生产提供依据。”
