一、前言 这个题目是不是不通——民主国家就是讲言论自由的，怎么有“问题”了？ 通常认为这里有一个“悖论”：一方面，民主制国家的正当性基础在“民”，国家以民权的保护者身份自居，国家的任何运作都不能离开“民权”而展开；另一方面，权利的保护依赖于国家，国家的引入，使得它有需要也有能力根据自己的意志调控对权利的保护。而且，如同法社会史研究所显示，处于现代化过程中的国家，既需要激发民众积极的创造热情和参与精神，又希望强化国家能力，形成“如臂使指”的社会动员力量，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构三大媒介促进实现，与之相对应的操作机制正是言论自由、证券市场和公正程序。① 因此，在民主国度里，强制与自治、平等与自由、社会与个体之间的紧张远没有得到解决，毋宁以种种更激烈的方式相冲突着。言论自由作为一项“天赋”权利，其正当性已不容置疑，然而其现实形态却不是能够一言蔽之的。 美国宪法1791年的第一修正案，规定了国会不得就限制言论自由、出版自由、集会自由等立法，② 在建国两百多年的历史里，言论自由被视为立国之本，在价值排序上也优于其他基本权利。③ 美国学者对言论自由既多由衷赞赏之辞，也不乏针砭指责之处。尤其到了这个据说“网络时代”的新世纪，网络科技的发展给思想的自由交流提供了更多的途径，带来了更大的便利，第一修正案应该保护什么？不保护什么？由谁保护？如何保护？这种保护与不保护以什么标准定立？是否符合宪法的理念？或者更重要的是，这种保护与不保护将会把这个民主国家引向何方？在民众的自由高度发达之后，这些问题显得尤其紧迫，促使人们做出深沉的思考。近期，美国学者米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）、欧文·M·费斯（Owen M.Fiss）、凯斯·桑斯坦（Cass R.Sunstein）论述相关议题的名著陆续译成中文，阅读这些心血之作，对于深化我们的探讨具有极大的启示意义，这里拟梳理一下诸贤的论述，作为进一步思考的基础。 言论自由与民主政治、网络社会相联系，蕴含的问题重大深邃，本文仅仅是一个读书札记，在细致把握贤者的思考之前，不敢轻言个人浅见。 二、言论自由的两种传统 同时任芝加哥大学法学院、政治系教授的桑斯坦在较早的一篇论文中指出，美国有两种解释第一修正案的模式，可以相对的称为两种言论自由的传统：第一种模式重视功能健全的言论市场，其渊源可追溯到大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.,他在Abrams案的反对意见中提出“思想市场”的表述）；第二种模式注重公众的慎思明辨（public deliberation），其渊源是从联邦党人麦迪逊的观点到大法官布兰代斯（Louis Brandeis）“对自由最大的损害是疏懒的人民”的思想，在米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）的著作中得到全面体现（他将言论自由原则同民主审议的政治、而不是同自由放任的经济联系起来）。④ 霍姆斯大法官在1919年Schenck诉合众国案中提出“明显且即存的危险原则”（clear and present principle）之后，第一修正案的解释和适用受到最高法院内外的广泛关注。霍姆斯认为：第一修正案禁止立法对言论进行事先约束，是给予了言论自由最严格的保护，这一点不容置疑，但是行为因背景不同而可能改变性质，比如，一个人在剧院里谎称失火，造成了恐慌，这种行为具有“明显且即存的危险”，不应该视作可以受到联邦宪法保护的权利。⑤ 因此，按照他的看法，出于公共管理的目的，根据危险的程度，言论应该被区别为“可容忍的”与“不可容忍的”两种，后者被排除在第一修正案的保护之外。在同年10月的Abrams案中，霍姆斯撰写了著名的反对意见，深入阐述他言论自由的理念。他写道：“当人们认识到，时间已经推翻了许多战斗性信念时，他们可能逐渐甚至比现在更加确信他们自己行为的真正基础，这个基础就是，所希望的最终的善最好通过思想的自由交流来实现；对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受；真理是人们能安然实现其愿望的惟一基础。无论怎么说，这就是美国联邦宪法的理论。”⑥ 霍姆斯的表述可以称为“思想市场论”，侧重自由交流和追求真理两个方面，所信奉的是真理越辩越明，可以通过自由交流而获得。除非言论具有迫在眉睫的危险性，否则不得进行管制。 霍姆斯的语言相当的简洁而富有影响力，但是他的这种带有实用主义色彩的言论自由观，却遭到很多人强烈的反对。身兼哲学家、教育家的米克尔约翰认为，霍姆斯的解释虽然有着“一流辩证法的煽动力和刺激力”，但却只是“一种触动懒惰和自满的僵化头脑的天才”。⑦ 在他那本关于言论自由的名著中，米克尔约翰首先强调，美国是一个公民自治的国家，在统治与被统治之间存在一种“同意”，因此所有自由与强制的关系都应该在这个背景下进行思考。⑧ 他的见解很容易让人想起卢梭在《社会契约》中的名言，每个人服从公意就是服从他自己，而且米克尔约翰自己也明确主张：“根据一个协定，也就是在《独立宣言》的结尾处‘我们以我们的生命、财产和神圣的名誉彼此宣誓忠于’的那个协定，我们不能被强制给予我们的同意。它表达了一个在政治上平等的人们之间的自愿协定。”⑨ 这样讲来，《独立宣言》就是美国人自愿组织政府的社会契约，美国的政府是美国公民进行民主自治的政府。米克尔约翰由此把整个社会比喻成市镇议会，指出公民在社会任何场合对政治事务发表言论，就如同在市镇议会上发言一样，议长可以根据事先制定的发言规则维持会场秩序，但不得限制公民的言论本身。与这个比喻相吻合，米克尔约翰把言论自由的保护限制在他认为是“事先同意”的规则，即联邦宪法的保护下。他将言论自由分为两种，认为在联邦宪法中分别通过第一修正案和第五修正案（正当程序条款）进行保护，前者是公民进行公共议论的言论自由，这是公民进行民主自治的权利，是“不打折扣的”，法律在任何情况下都不能限制其内容或形式之任何一项；后者规定的“自由”，与“生命”、“财产”这两项私权利相并列，因而也是仅受正当程序保护的私方面的权利，政府可以通过法律程序加以限制。而霍姆斯的解释因为无视宪法文本的存在，他的理论无法回答关于公民自治的言论自由问题，而且还经常陷入矛盾中，譬如，出于公共管理的目的，既然“明显且即存的危险”需要被限制，那么“明显且遥远的危险”何以不用被考虑？以及，如果言论不是绝对自由的，联邦宪法第一条第六款为何能规定国会议员的言论不受任何限制？米克尔约翰表明：
