中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009—8860（2006）06—0109—06 一、一个流行的说法 关于美国司法审查的产生，中国法学界有一个流行的说法：那是美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在审理马伯里诉麦迪逊案时创立的。 龚祥瑞说：“美国联邦的司法审查开始于1803年最高法院的一个判例。从此就使美国司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具，从而对美国政治制度的发展起了很大的作用。”[1](P116) 在《比较宪法与行政法》一书中，龚祥瑞用了大概两千字的篇幅详细介绍了那个案例。其梗概是：来自于联邦党的美国主席（President，又译“总统”）亚当斯在1801年3月3日任期届满之前，与国会勾结，大批量地突击任命本党成员为联邦法官。其目的是“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”。但是，由于时间过于紧迫，部分被任命的法官的委任状，亚当斯的国务院未来得及送达。3月4日，新主席和新的国务秘书（The Secretary of State，又译“国务卿”）上任，扣押了剩余的委任状。未拿到委任状的马伯里等人，根据1789年颁布的《司法条例》关于联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令的规定，诉求联邦最高法院依法判决国务秘书麦迪逊发送委任状。联邦最高法院首席大法官马歇尔觉得：“如果驳回马伯里的请求，显然是向杰佛逊的民主党屈服；如果颁发令状，杰佛逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。”于是，马歇尔判决说：新一届政府扣押已经生效的委任状是错误的，但是最高法院无权命令政府发送委任状，因为宪法赋予最高法院的初审受理范围不包括这类案件，《司法条例》的规定与宪法抵触，当属无效。[1](PP117—118) 在吴家麟主编、群众出版社1983年出版的《宪法学》中，在肖蔚云等人编著、北京大学出版社1985年出版的《宪法学概论》中，在李步云主编、法律出版社1998年出版的《宪法比较研究》中，在法律出版社2004年出版的董和平的《宪法学》中，都有类似的说法。 法学界之外的一些学者，如华东师范大学历史系教授余志森，也持类似的看法。他说：“早在1803年，最高法院在所谓马伯里和麦迪逊之争中，提出和确认了最高法院有权决定国会通过、由总统签署的法律是否符合宪法的争议。”[2](P92) 在《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》一文中，朱苏力对马伯里诉麦迪逊案作了更加详尽的叙述和分析。 朱苏力说：“判决在政治上更为容易为杰弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受，杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。而一旦对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的‘鸡肋’形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。”[3](PP39—40) 二、流行说法的自相矛盾 龚祥瑞的说法是自相矛盾的。既然亚当斯“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”。在1801年3月3日任期届满之前，与国会勾结，大批量地突击任命本党成员为联邦法官，正说明最高法院可以“制约国会和行政”的制度已经存在。如果法官们不能制约国会和行政，亚当斯任命同党当法官就没有多大价值。如果亚当斯仅仅为了给兄弟们谋个生路，完全可以任命他们为政治中立的公务员和文职军官，而没有必要大批量地任命他们做法官。可见，在同一本书的同一个小节中，龚祥瑞的“美国联邦的司法审查开始于1803年最高法院的一个判例。从此就使美国司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具，从而对美国政治制度的发展起了很大的作用”的说法，与亚当斯“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”，突击任命法官的说法，是相互矛盾的。这两个说法，至少有一个不是事实，不可能都是事实。 肖蔚云关于马伯里诉麦迪逊案的说法也是自相矛盾的。 肖蔚云一方面说“虽然美国宪法没有规定司法审查制度，但在约翰·马歇尔任联邦最高法院首席法官时（1801—1835），确立了司法审查制度”，一方面又说“亚丹斯总统为了控制司法机关的权力，牵制国会和行政机关，乃任命其国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席法官”[4](P45)，这显然是说不通的。如果马歇尔任首席法官之前没有司法审查制度，亚当斯主席又怎么能指望马歇尔“牵制国会和行政机关”呢？如果亚当斯确信马歇尔任首席法官后可以牵制国会，说明司法审查制度已经存在。 在朱苏力关于马伯里诉麦迪逊案的文章中，自相矛盾的说法更多。 朱苏力在同一篇文章中介绍说：“为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2 月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。”[3](P36) 按照前引朱苏力的说法，马伯里诉麦迪逊案之前司法审查制度尚未萌芽，三权分立的格局尚未“初步形成”，既然如此，最高法院何以“挑战”国会？国会有必要“防止”来自最高法院的没有制度依据的挑战吗？
