［中图分类号］DF521 ［文献标志码］A ［文章编号］1008—7966（2006）05—0066—04 一、引言 在西祠胡同中看到这样一首悼念诗——《叹翁彪之死》：“拆迁风暴如非典、似海啸，席卷中国无处逃、无处逃……南京涅盘，北京涅盘，多少嘉禾在哀号！天灾有时、有地、有停消；人祸无穷、无尽、无止了。沈阳屈辱，信阳屈辱，中国的耶稣是瘸翁彪。”[1] 短短的一首诗，提到了2003年以来给中国民众带来巨大震撼的几个事件：嘉禾违法强制拆迁案件、南京翁彪之死，北京天安门安徽农民朱正亮的自焚事件、信阳开发商违法拆迁的恶行——这些事件的主人翁——有报纸这样评价：“他们以异常惨烈的方式揭开了野蛮拆迁的盖子，借拆迁或者征地之名剥夺民众财产利益，成为许多地方政府的生财之道和一些官商的暴富捷径。” 二、征收征用概念辨别 第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案第13条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是修订后的宪法为了正确处理私有财产保护和公共利益需要、公民权利和国家权力之间的关系，而确立的我国征收、征用制度。但是当时并没有给征收、征用作出法律上的解释。2005年10月22日开幕的十届全国人大常委会第18次会议审议的《物权法（草案）》吸引了社会公众的目光。在此之前，全国人大在其立法史上少有全文公布《物权法（草案）》向社会广泛征求意见，但在此次征求意见过程中，全国人大常委会法制工作委员会累计收到对该草案的意见和建议逾万条。在人们关注的众多问题中，征收征用制度作为一项保护私人财产权的基本制度成为其中的焦点。 然而，物权法草案第3稿第49条规定：“为了公共利益的需要， 县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”其中，并未将征收与征用在客体、范围及适用条件上加以区别。笔者认为，征收和征用作为两个不同的法律概念频频出现在法律条文中，但是法律上没有对这两个概念做出明确的界定，法律定位模糊不清，这势必导致使用中的混乱。 1.概念区别。《现代汉语词典》中对征收作了这样的解释：征收是指政府依法向个人或单位收取公粮、税款等。这是财产所有权的一种转移。在我国，我们日常生活中常说的征收有行政征收、土地征收、养路费征收，用来规范征收行为的法律有《征收管理法》、《税收征收管理》等等。《现代汉语词典》中对征用的解释是政府依法使用个人或集体的土地、房产等。这是土地、房屋等财产使用权的转移。可以看出，征收和征用的主要区别在于：征收是指为了公共利益的需要，国家把私人所有的财产强制地征归国有，征用是指为了公共利益的需要，强制性地使用公民的私有财产；征收是所有权的改变，是国家从被征收人手中取得了财产所有权，发生了所有权的转移；征用是使用权的改变，是在紧急情况下对私有财产的强制性使用，在紧急情况结束后，要把被征用的财产归还给权利人。 所以，我们现在城市中的因为征收征用而产生的房屋拆迁问题是征收和征用同时存在的一个行为：对公民房屋所有权的征收和对公民土地使用权的征用问题。 2.目的和程序的正当性。征收和征用作为两个相关的概念，两者之间有区别也必有联系，而它们之间的联系表现在两者必须共同遵循三个原则。一是公共利益需要的原则。关于公共利益，下文将作解释。二是依照法律规定的原则。征收、征用在一定程度上限制了公民的私有财产权。要正确处理好公共利益需要同私有财产保护的关系，征收、征用必须依照法律规定进行，按照法律规定的原则、条件和程序办理。三是依法给予补偿的原则。根据宪法规定，征收、征用都要给予补偿。补偿的标准，需要在相关法律中做出明确的规定。征收对象一般是不动产，而且征收是所有权的改变，要给予金钱补偿或相应的财产以及其他形式的补偿。征用的对象一般是物，使用结束后要物归原主，对物的价值减少的部分要给予补偿。补偿要及时，不能因补偿的延误给被征收、征用人造成损失[2]。也正是基于他们的共同点，有学者将行政征用视为行政征收的一项内容[3]。这是有其合理性的， 因为征收和征用虽然是不同的概念，但是他们具有较多的共性，因此，也就出现了我们在日常生活中常常将征收征用连在一起使用的情况。 3.征收征用性质定位。国内有学者将征收、征用归于公益收用，为其下的定义是：行政主体根据法律、法规的规定，基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处有偿或无偿取得财产权的行为[4]。 虽然我对这种观点中最后将公益收用的标的定为财产权上并不赞同，但是这个观点点出了征收征用的一个大家普遍认同的性质，即由于作出征收征用决定的主体是“行政主体”，所以征收征用属于一种公权力行为。 国外也有将公益征收、征用的性质定为公权力行为的例子。比如，法国的公用征收制度（公共征收和公共征调制度）。19世纪，由于法国进行运河、道路、铁路等重要工程建设，大量进行公共征收，依据法国法律公共征收是政府为了公共利益目的，按法定的形式和实行公平补偿原则，以强制形式采购私人不动产。公用征收，作为直接由行政主体同意并执行的行为，首先构成公权力行为[5]。 然而，发生在我们周围大量的土地交易和房屋拆迁，本质上是一种土地、房屋等财产所有者的自由交易过程，这种交易的权利在财产所有者，是一种民事行为中的物权处分行为。政府在其中只应成为利益中立的角色，而不能够成为利益当事人。即使是严格限制下的为了公共利益不得不由政府出面实施的拆迁行为，在拆迁过程中，未经司法裁决，政府也无权单方面作出强制拆迁的决定。但是我国的现实状况是在这个过程中（即使是出于公共利益的需要），政府往往是作为操纵者的形象出面拆迁，它也事实上成了利益的当事人。公法和私法、公行为和私行为在这里有了交叉。所以，我认为，我们不能将征收征用单纯地定位于公权力行为（行政行为）或者是私权力行为（民事行为），在政府角色短时间内不可能转变的情况下，宜将征收、征用定位于行政契约的一种类型，政府作为私法上的当事人与公民签订私法协议。作为以支配与服从或者强制为特征的高权行政的替代品，成为政府进行社会管理的一种更加柔和、富有弹性的手段。
