自依法治国和依法行政提出以来，我国的法制建设和政府法制建设取得了举世瞩目的成就。国家立法不断完善，司法和行政执法不断强化，全民的法律意识明显加强。中国向法治国家，各级政府向法制政府迈出了巨大而坚实的步伐。但是，在推进依法治国和建立法治政府的过程中，由于对有关问题的认识不够深刻，在吸收借鉴有关国家法治成果过程中研究不够深入全面，出现了若干观点和理论问题值得高度重视，这些观点和理论有的已经影响到中国法制建设的质量，如不尽快加以澄清，将给中国的法制建设带来更多的负面影响。 一、关于部门立法 20世纪90年代以来，随着国家立法进程加快，立法难度也随之加大，同时出现法律与法律、法律与行政法规、规章与法律及行政法规、规章与规章之间矛盾和冲突。在分析问题产生的原因的时候，有人指出主要是部门立法，也即部门起草法律法规造成的。持此观点的不仅有立法机关一些人，也有专家学者以及政府部门的有关人员。对于部门立法产生的弊端，有人认为：各部门起草法律法规草案，难以跳出部门利益的小圈子，难以克服部门保护主义的局限。一方面，它在一定程度上造成了国家立法权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化的现象；另一方面，它也使得其中的一些法律领域出现了管理对象的权利弱化并缺乏必要的救济程序，管理者的权力强化而缺乏责任追究程序等各种问题。而且，部门立法也是出现法律法规频繁“打架”的重要原因之一[1]。还有人认为， 部门起草法律法规使得强势利益集团能够非常方便地对立法产生支配性影响。负责起草法律和行政法规、制定部门规章的主管部门和监管部门，通常与部分监管对象之间有比较密切的关系，甚至存在着直接利益关系，这样，部门的立法过程就很容易被强势企业所控制。由此得到的法规和规章，很难说有利于创造和维护一个公平的市场竞争环境，反而在一定程度上成了维持垄断、限制竞争、制造市场机会不公平的工具[2]。在某些人看来，部门立法是我国某些立法质量不高的唯一原因。有人甚至断言，绝大多数法律法规草案都是由政府职能部门起草是我国立法的一大特色。 部门立法本来包含两个方面的含义：一方面是指拥有规章制定权的国务院各职能部门制定规章的活动，另一方面指国务院各职能部门与地方政府有关职能部门在国家立法和地方性立法活动中实际承担的法律法规草案的起草活动。不管是制定规章的活动，还是承担法律法规的起草活动，其实都不是中国立法的一大特点，在法治发达西方国家也普遍存在。据考察，美国农业部不仅根据法律授权制定了大量规章，而且承担了很多的有关农业领域的法律起草，非常著名的每五年修改一次的美国农业法就是由农业部执笔起草的；美国密西根州的食品安全法也是由州农业部负责起草并由州议会通过的。在加拿大，虽然司法部统一负责涉及有关领域的法律起草工作，但负责某一部门法律起草的人员基本固定，同时要由有关部门的技术人员给予配合。 部门立法的正当性体现在两个方面：一是经济社会发展。早期的英法等资本主义国家为了与代表封建势力的国王的行政权力作斗争，奉行“无法律即无行政”的原则。但随着资本主义进入垄断阶段，市场失灵，政府对经济社会事务的干预迅速扩大，议会已不可能包办制定所有法律，行政机关必须取得干预经济和社会矛盾的广泛的权力和适应经济社会迅速发展变化的机动能力，因此，西方国家的委任立法和自由裁量权迅速发展。据英国统计，英国的委任立法已十倍于议会立法[3]。在德国，行政机关（政府、部长和行政机关）颁布的法规命令也是重要的法律渊源。法规命令对公民和其他人的影响与议会通过的法律相同。法规命令对现代国家之所以必要，首先是这种手段可以减轻议会的负担，由于专业、时间和其他方面的原因，议会不可能自行规定所有细节，特别是更为技术性的问题；其次是法规命令可以使行政管理精神适应不断变化的情况，而这在技术性的具体问题方面是必要的；最后，通过法规命令可以使下级的地区差别得到充分的照顾[4]。二是专业性。 某一行政机关作为某一领域的管理者，不仅谙熟此领域的管理事务，同时拥有大批专业技术人员；不仅熟悉掌握所管理领域存在的问题，同时也熟悉应当采取的管理措施；不仅熟悉相关领域国内的发展情况，同时也掌握国际发展的新趋势。因此，行政机关制定规章，起草有关管理领域的法律法规草案具有其他机构及个人无法比的优势。 我国之所以出现立法质量不高，立法协调难度大，法律文件之间相互打架的问题，主要有三个方面的原因：一是机构设置不合理，管理部门太多，职能配置不合理。在发达国家，中央一级的政府管理部门一般在12到16个之间，而且实行一体化管理，一件事基本上由一个部门管理，从而减少推诿扯皮。以美国为例，农业部食品检验局负责对动物及动物产品的管理，不管是在饲养场的活的畜禽，还是加工成食品，只要是动物及其产品，都由该局负责全面的管理。相比之下，我国管理畜禽及其产品部门有多个：农业部门负责畜禽（包括种畜禽）饲养及质量安全，畜禽的防疫检疫；质检部门负责畜禽产品质量管理，包括国家标准制定，检测机构的认证认可，动物及动物产品的进出境检疫；工商部门负责进入市场的畜禽产品的管理；卫生部门负责包括畜禽产品在内的食品卫生的管理；商务部门负责生猪屠宰管理。由于职能交叉，管理措施相近，反映在立法上自然就要争权夺利，有时也难免出现互相推诿责任的情况。二是协调机构权威不够。如果说部门起草法律法规难免加入部门色彩的话，带有部门色彩的法律法规草案需要若干环节的审查把关之后，理应得到矫正。但由于多方面的原因，协调机构的作用还有待充分发挥。三是公众参与立法不够。起草法律的过程应当是充分发扬民主的过程。法律法规草案应当充分听取有关相对人的意见。近年来，立法过程的民主化虽有所加强，但由于我国的民意组织不发达，个人在立法中的作用显得有限，不足以抗衡立法中的“部门利益”倾向。因此，当前的主要任务不是指责“部门立法”，而是要加强法律法规协调机构的权威，使之严格把关；大力发展民意机构，扩大公众参与立法的广度和深度；同时要深化行政管理体制改革，合并减少政府管理部门，明确界定部门职能。
