行业协会的治理在当代中国经济与社会运行中已占据越来越重要的地位。行业协会的基本功能包括提供服务、代表利益和自律管理三项，其中自律功能又是其立足之本。自律功能的实现则取决于行业自治规范的制度安排。因此，制定和实施行业自治规范是提高行业协会自我管理能力的根本基础，甚至可以说是行业协会发展之命脉。然而从目前的实践来看：一方面，许多行业协会还无法有效承担起制定和推行行业规范实现自治的职能；另一方面，因行业自治规范所引发的争议和纠纷愈来愈多，如中国足球协会关于“不服足协处理决定不得向法院提起诉讼”的规定、① 中国旅游饭店业协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、② 中国农业机械工业协会农用运输车分会制定的《全国三轮农用运输车市场销售自律价实施细则》对运输车的销售价格名为“自律”但实为强制性“他律”的规定③ 等就曾引起社会的广泛质疑。与此同时，理论界对行业自治规范的研究则付之阙如，关于行业自治规范的概念界定、其与国家法律之间的关系以及其实施效力与监督机制等问题仍鲜有定论。本文拟对行业自治规范的上述问题进行实证分析，以回应实践对此问题的需求，也期望引起学术界对这一领域的关注。 一、行业自治规范的意义 行业协会根据自治权自行制定的、调整其组织结构及行业事务的规范之总和，就是行业自治规范。 “任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”④ 行业协会也不例外。行业协会享有行业自治规范制定权是其自主性的体现。“所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”⑤ 行业协会作为自治性社会组织，其自主性主要通过创制并推行自我规范的制度得到彰显。这种根据自治权产生的行业自治规范“所体现的是自主和不依附于国家的政治决定能力。”⑥ 从行业自治规范的类型来看，其主要包括：(1)协会章程。这是协会活动的基本准则，亦是协会实现民主决策与自律管理的基本保证。章程作为协会的根本大法，主要是关于协会的治理结构等重要事项的规定。具体包括：行业协会的名称、地址、宗旨、行业的业务范围、会员、组织机构及职权、资产管理及使用原则、章程的修改程序、终止程序及终止后的财产处理以及需要规定的其他事项。(2)行规行约。行规行约是协会根据章程规定的权限和范围制定的有关行业自律的某一方面的具体规范。其名称除使用“行规行约”外，还有“会员公约”、“自律公约”、“行为规范”等。各类行规行约的具体内容虽有一定差别，但其核心部分是基本一致的，包括协会成员共同拟定的开展生产经营活动需要遵守的行为准则，以及违反执业纪律、职业道德的惩戒规则等。⑦ 另外，在行规行约中还有一种相对比较独特的行业自治规范是行业标准。行业协会除了要求其成员遵循国家已有的技术标准外，还可根据行业实际情况拟定高于国家标准的行业标准，以引导、促进技术进步。特别是一些新产品或服务，若尚无国家技术标准，则行业协会制定的标准就是必不可少的。如中国家用电器维修协会于2006年3月14日发布了作为我国家电行业技术性标准的《房间空调器安装质量检验规范（试行）》，并于2006年5月1日起正式在行业内推行。⑧ 行业标准是纯粹的技术规则，不涉及行为道德等方面的要求，因而其客观（自然）属性比一般行规行约更强。 从目前的实践情况来看，我们在对待章程与行规行约的态度上显然是不同的，重章程轻行规的现象较明显。如现有国家和地方有关协会的立法都有涉及协会章程的内容，为章程的制定设定了程序性的框架，使章程趋于规范合理，但对行规行约的制定机制一般都没有涉及。当然，从规范层次上看，章程是协会的根本规范，是关于协会主要问题（特别是组织结构）的条文规定；行规行约则是对成员行为的具体规范，属于章程的下位层次。但是，从具体操作层面来讲，行规行约对成员以及社会的影响其实更为直接和具体，其所引起的纠纷也最多。因此，对行业自治规范的研究必须重视章程和行规行约两个方面的内容。 二、行业自治规范与国家法律之区分与互动 （一）行业自治规范与国家法律体系的关系 关于行业自治规范与国家法律体系的关系问题，学术界有诸多不同观点。第一种观点认为，行业自治规范虽然不等于狭义的法律（指有立法权的国家机关制定的法律规范），但二者在实体价值以及规范特征上没有本质的不同，都旨在通过一套实体与程序的规则来指引和规范人们的行为并解决纷争。因此，“行规行约应当是法律体系的一个组成部分”。⑨ 第二种观点认为，行业自治规范不具备法律属性。因为“法治”中的“法”乃是有明确界定的特定概念，专指法律、法规及其原则，而非泛化到可以包含各行各业的规章制度；否则是一种“法治泛化”的表现，在一定程度上会威胁到法律的构建和权威。⑩ 第三种观点则认为，行业自治规范虽然不属于国家法律体系的组成部分，但在合法前提下可以将其看作是法律规范的延伸和补充，是对我国行业管理法律体系的有益拓展。(11) 笔者认为，行业自治规范也行使着规范社会秩序的职能，它们是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代国家法律的手段。但是，从法律效力上看，作为民间性的行业协会所制定的行业自治规范主要取决于同业的自觉遵守，这种基于契约和组织而产生的规范力量，其效力来自于成员的承认，因此，它“是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的”。(12) 特别是“章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受章程管辖的成员。一旦成员退出社团，自愿接受章程管辖即告终止，章程对他们就不再适用。因此，章程只是有关社团以‘章程自治’为基础的规范，而不是国家的法律规范”(13) （所以，这些规范又被称为“选择性规范”）。这是它们与国家制定法的根本性差别。因此，行业自治规范只是一种社会规则。当然，在市场经济条件之下，行业协会制定行业自治规范的行为也是“国家立法、行业立规、社会立德”的多元化秩序建设中的重要环节之一。
