“行政法的精髓在于裁量”，科奇（Charles H.Koch）甚至说， “行政法被裁量的术语统治着”。① 无论是德奥等欧陆国家还是英美国家都十分重视行政裁量问题的理论研究。在我国，如同其他的许多社会科学概念一样，行政裁量是一个“舶来品”。但是由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化，甚至滥用。由此不仅使得我国行政裁量的理论研究一直处于“无所作为”的状况，而且极大地制约了我国司法审查功能的发挥，无法满足司法实践的现实需要。有鉴于此，本文拟在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上，厘清行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态，以求正本清源、统一话题，并指导我们的理论与实践。 一 德国法中的行政裁量概念溯源 从世界范围内来看，行政裁量学说与德奥等欧陆国家行政诉讼制度的发展息息相关。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政裁量一词源于德国学者梅耶（F.F.Mayer）之首创，后经奥国特茨纳（F.Tezner）等学者的发展而将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来；二战后的德国在继受这一学说基础上进一步作出了更加精细化的研究。 （一）德国学者梅耶与奥国学者特茨纳对行政裁量学说的贡献 德国学者梅耶在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述了行政裁量学说。他在该书中，从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量，前者如行政机关管理国家财产，以及公法上形成权的行使等；后者乃是一种弹性法条的适用问题，行政机关对具体案件有较大斟酌及较多的考虑。此种分类是其最重要的一项贡献，成为后来“自由裁量”与“羁束裁量”概念的区分，以及“自由裁量”与“不确定法律概念”区分的滥觞。但是由于较少实务经验，梅耶尚未能从本质上说明行政裁量的必要性及分类的科学依据，由此也误导了后世学者的研究，如对“自由裁量权”一词的使用。另外，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，因此该理论完全未考虑法院对行政裁量审查的问题，而是代之以上级行政机关的审查。不过，他所列举的具体审查标准为后世提供了研究路径。② 如果说梅耶是行政裁量学说的创造者，那么奥国学者特茨纳则是有关“不确定法律概念”学说的开拓者，其主要贡献是主张将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念从行政裁量中分解出来，可以由法院审查。“自由裁量”与“不确定法律概念”则不同，“自由裁量”只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，而行政机关由法律授权行使对各种执行可能性选择时，法院不得加以审查。③ 特茨纳关于“不确定法律概念”的学说对其后德国法学界研究行政裁量与不确定法律概念产生了重大的影响，并为德国行政法院所接受。 （二）战后德国学者对行政裁量学说的发展 二战后，基于对行政的不信任和对法治的渴望，德国法学界对行政裁量问题进行了激烈的探讨，并比较一致地认为，从严格限制行政自主性出发，应当将行政裁量与不确定法律概念明确区分开来。如平特纳教授认为：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可进行全面审查。”④ 德国另一位著名学者哈特穆特·毛雷尔教授则对行政裁量与不确定法律概念进行了更为细致的区分。他认为，裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”是不存在的，只有“合义务的裁量”或者“受法律约束的裁量”。裁量与不确定的法律概念具有严格的区别，裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。根据巴霍夫在1955年提出的判断余地理论，行政机关通过适用不确定的法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。毛雷尔却认为：不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。司法提出的例外也只有在这种条件下才是正当的。有关行政机关终局裁决的法律授权本身是不充分的。只有在设定特别条件的例外情况下，对行政机关的终局裁决授权才符合宪法，才可以适用。判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄）时才予以考虑。对扩大不确定法律概念抽象理解的做法应当予以反对，因为这种做法可能造成法律的肢解或者不确定，而消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。⑤ 所以在德国，直到毛雷尔这儿，行政裁量行为与不确定法律概念才有了更为清晰的区别，并且更多地从司法审查的角度对其进行了探讨。
