行政强制立法的几个问题 应松年 应松年，国家行政学院法学部主任、教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会会长。 一、关于行政强制 根据《行政强制法（草案）》的规定，在我国，行政强制法中所称的行政强制，是行政强制措施与行政强制执行的名称，这很有中国特色。前者是指为预防或制止违法行为和危害事件发生，行政机关在获得法律授权的情况下而采取的强制措施，如对财产和金钱的查封、扣押、冻结；后者是指为实现行政决定的内容，在法律授权的情况下，有关国家机关实施的强制手段，如将扣押的财产拍卖，将银行冻结的存款划拨。 行政强制在行政行为中具有特殊性，它以国家强制力作为后盾，对公民权益直接产生法律后果，是一种比行政处罚更为严厉的手段。但这种行政强制的存在有其合理性，因为如果在危害社会或公民的违法行为和危险事件可能发生，行政机关却不能及时采取有力措施加以预防和制止，或者，行政机关已经作出了公民必须履行某一义务的决定，公民却可以置之不理，行政机关对此无能为力，行政机关就将无法履行其保护社会公共利益、保护公民合法权益的职责；或者，它将毫无权威，国家行政管理将无法顺利进行。因此，行政强制在实际生活中是必不可少的。但行政强制依靠的是国家强制力，是用国家强力来处理大部分属于人民内部矛盾的事情，直接影响公民、法人的人身权和财产权，如实施不当或错误，就会给公民、法人造成严重伤害。因此，确实可以说，行政强制是一把双刃剑。从我国实际情况看，有很多行政强制是依法行使、运用合适的，但也确实存在着滥用或乱用强制权，以至伤害公民的人身权、财产权，损害政府形象甚至激化矛盾的事时有发生，这可以从众多的信访案件中得到验证。事实上，如果有一百起强制执行的案件，只要有一起或二起处理不当或错误，其影响将远远超过九十八起或九十九起正确处理的案件。我们对强制执行的运用，尤其是在目前一些社会矛盾比较突出的时期，必须慎之又慎。为了保证行政机关不至滥用或乱用行政强制权，制定行政强制法，规范行政强制行为，避免行使不当，就成为十分迫切的立法任务。应该说，行政强制法的制定和实施，将是缓和与化解社会矛盾、构建和谐社会的一个重要立法。 二、对行政强制加以规范的几点意见 根据目前我国行政强制中实际存在的问题，行政强制立法主要应从下述五个方面进行规范： 第一，针对目前五花八门的行政强制名称，行政强制立法应对行政强制执行的形式作出统一、明确的规定。 行政强制措施和行政强制执行，都只能限于行政强制法（草案）规定的几种，今后，除非法律作出新的规定，其它一切不是由法律规定的各种强制方式，都应修改或废止，不再适用，这将是对行政强制的重要规范。 第二，要对行政强制的设定权作出明确规定，在何种情况下可以采用强制手段，采用何种强制手段和由哪一国家机关决定采用强制手段，其设定权应属于法律。 理由很简单，因为行政强制是较其他各种行为都更直接、更严重影响公民人身权和财产权的行为。因此，只能由法律设定。非经法律授权，任何其他国家机关都不享有设定权。但从我国实际情况看，目前不仅法规有诸多设定，规章和其他规范性文件也多所设定。这是造成行政强制乱和滥的主要根源之一。根据行政强制法（草案）的规定，行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行的设定权属于法律，贯彻法律保留原则。在法律没有规定的情况下，授权行政法规可就对涉嫌违法的场所、设施和财产的查封或者对涉嫌违法的财物扣押的行政强制措施进行设定。关于是否可授权地方性法规有某些设定权，尚有争议。我个人认为，在法律没有设定又具地方特点的情况下，地方性法规可就查封、扣押等强制措施作出设定，但必须事先报告全国人大常委会，经全国人大常委会批准后设定。一切未经法律、行政法规设定的行政强制，都属违法，应修改或废止。这将从源头上规范行政强制在我国的实施。我认为草案的规定是合适的。如上所说，由于行政强制是一种较其他行为更严厉的手段，因此，行政强制的设定权应该比行政处罚更严格，基本上要由法律设定，只有在法律特别授权的情况下，行政法规才有某些设定权。 第三，以行政强制法肯定我国的行政强制执行体制。这就是：以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。 例外就是法律规定，由单行法律授权后，行政机关才能自行强制执行。没有单行法授权的，一律向人民法院申请。 这一强制执行体制形成于上世纪80年代，至1989年颁布《行政诉讼法》，对此作了明确表述：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”（第66条）。这一体制具有我国自己的特色。英美法系的行政强制执行属于司法权，对不履行行政决定的，行政机关一般只能提起诉讼，由法院判决是否强制执行。这种作法有利于防止行政专横，保护公民权益，但不利于提高行政效率；德、奥等国在二战前曾将行政命令和强制执行权合一，无须法律特别规定，二战后都将两者分开，行政机关只有在法律特别授权时才享有强制执行权。日本则在二战后将强制执行法废止，只剩代执行法。其法律也只在国税法等个别法律中授权行政机关拥有查封扣押权。
