义务，意味着当为和受拘束。它“是指特定的法律主体通过或者根据法律规范被要求从事特定的行为，即作为、容忍和不作为”。① 责任，系义务主体违反义务，侵害他人权利或法益时应当承担的不利法律后果。责任与义务在法律上相互承接，违反义务即有责任之发生。因此，在法律理念上，为保证义务的履行，必须有责任与之相对应。作为控制公权力的行政法，为了保障公益和私益的实现，在要求行政相对人履行义务和承担责任的同时，更应强调行政主体对其义务的履行和因其违反义务的责任承担。“有义务必有责任”与“有权利必有救济”的理念相一致，构成了行政法的基本理念之一。 然而，在当代中国行政法中，有关义务与责任的制度并不健全，体系尚不完善，观念尚显淡薄，理论尚待深化。有鉴于此，笔者试图通过契约理念的融入以充分实现行政法上义务和责任之理念与制度的创新。 一、现实欠缺——行政法的义务、责任评价 义务与责任，是法律规范中不可缺少的基本内容。当下中国，私法领域中的义务、责任观念和制度皆已确立且正趋于成熟与完备。较之私法和国外行政法而言，我国行政法的义务、责任理念还存在诸多缺失，在观念、制度及其实现等层面都存在尚可责难之处。具体言之，这些欠缺主要表现在以下方面： 1.义务、责任的意识匮乏 “义务感的基础之一是对立法权威的顺从。”② 由于人们缺少对法律权威的应有尊重，以致整个社会的义务、责任意识也相应匮乏。这种义务、责任意识的匮乏，在政府和公民身上都有所表现。在公民一方，人们尽可能地规避法律，逃避责任；在政府和公务人员一方，权力支配意识浓厚，缺少平等尊重公民和对公民负责的意识，以致在实践中出现种种侵犯公民权利和怠于职守的违法情形。另外，在政府与公民关系中，双方都存在某种程度上的诚信意识淡薄，缺少一种诚信义务和违诺责任的约束。 2.义务、责任的定位偏移 在义务、责任的制度设计上，没有考虑义务、责任的若干内在联系，从而使义务、责任的定位发生种种偏差。此种欠缺具体表现为：（1 ）偏重于行政相对人的义务与责任。由于在行政主体与行政相对人的关系上，行政主体是管理者而行政相对人是被管理者，因而在立法思路和法律实施中，人们会自觉或不自觉地强调行政主体的管理者角色，对行政相对人施加种种接受管理和服从管理的义务，与这些义务相对应的就是对行政相对人违反义务的责任设置。（2）义务、责任与行政权力配置不当。行政主体依照法律或法规的规定拥有行政职能，享有并行使着一定的行政职权。不过，行政主体的行政职权并不是无限的，必须受到法律的限制，受到义务的约束。“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于法律的强制力。”③ 但是，在现行的若干法律、法规中，却只是授予行政主体以行政职权，而没有关于职责（义务）的明确规定，更没有其违反义务的相关责任规定，从而使得行政主体有权力却无相对应的义务与责任。（3）义务与责任的设定不相衔接。有时尽管立法上有义务的设定和关于行政违法的规定，但却无相对应的责任规定，或者只有抽象、笼统、概括、模糊的责任规定。（4）义务、责任的体系残缺。就行政主体的行政法义务和行政法律责任而言，无论是在制度设计上还是在立法思路上，都机械而狭隘地将行政主体的义务与责任仅限定在法定义务与违法责任范围内。殊不知，行政主体除有法定义务外，还有约定义务和承诺义务；其法律责任除违法责任外，还有基于公平或危险的补偿责任、契约责任以及违诺责任。 3.义务、责任的定性不当 在义务与责任的认识与设定上，缺乏对义务与责任的适当定性，存在诸多非正当化的现象。这具体表现为：（1）将政治上的义务、 责任予以法律化（如将政治学习任务等予以法定化），而将法律上的义务、责任予以政治化（如规定对违反法定义务的行为人将追究其政治责任）；（2）将纪律上的义务、责任法律化，将法律上的义务、责任纪律化（如将公务人员的违纪责任作为法律责任予以规定）；（3）将私法上的义务、责任行政法化，将本应由行政法设定的义务、责任予以私法化（如对拆迁补偿按私法规则解决）；（4）将国家责任予以组织化、将行政机关的组织责任予以个人化（如现行诸多法律或法规缺少关于国家责任的规定，从而将本应由国家承担的责任规定由行政机关承担，此外，只规定公务人员的个体责任而未规定相应的组织责任或国家责任）。 4.义务、责任的实现缺乏保障 责任是实现义务的保证，没有责任规范的保障，行政法所设定的义务就会徒具虚名。由于责任规范与义务规范的不相协调和不统一。因而在现实中行政法律关系当事人特别是行政主体一方的义务履行往往大打折扣，而行政主体的责任实现问题更是当前行政法所面临的一个颇为棘手的难题。极为有限的行政责任规定往往被悬置，保障责任实现的举措也少得可怜。 总之，无情的现实正拷问着现行行政法的义务与责任制度及其观念，同时也向我们提出了革新义务、责任制度和观念的要求。现实中的欠缺，也表明了行政法在义务、责任制度及其观念方面还有相当广阔的拓展和探索空间。 二、偏弊矫治——契约理念的融入 上述现状决定了我们必须对义务、责任在观念和制度上予以改良。然而，为了改变现实和革除弊端，我们首先必须意识到导致出现这种状况的原因，否则难以对症下药。在笔者看来，导致出现上述现状的原因是多方面的，如民主法治建设还存在一些疏漏，法治的系统观和整体观缺乏，但最重要的原因是行政法制以行政权力这一单线条展开而缺少了契约思维。因此，我们必须在契约理念下，以契约精神和契约制度填补现行义务、责任制度的漏洞，改进义务、责任观念并引领义务、责任之实现，从而达到纠偏治弊的目的。这是因为契约理念是与现代民主行政、法治行政的精神追求相一致的，具有改良我国行政法上义务、责任理念的因子。具体言之，契约有以下功用： 1.契约具有法律的功效可以弥补法定义务、责任之不足 契约是双方当事人的法律，缔约双方都必须加以遵守和执行。对于缔约人而言，契约是最为密切、最为具体和直接适用的法律。契约具有法律约束力，这种法律约束力来自于当事人的自愿与同意；契约可以将法定的权利与义务通过双方的约定而加以具体化，或者在没有法律规定的情况下约定双方的权利与义务。契约就是法的理念，不仅可以起到弥补法律规范的作用而且还有利于法律的制定和实施。有学者强调：“只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更加能完善、更加能实施。没有契约基质和契约精神的法律或者说不是契约化的法律，这种法律在人们看来，不是自己为自己立的而是别人为自己立的，不是自己自由允诺的而是他人强加的，不是体现人们的自由意志而是他人的强权意志，人们必然会把这种法看作是外在的、强加的、可有可无的、甚至是对立的，结果是法不关心人因而人也不关心法……视契约为法律的根本意义在于人们自己为自己制定的法律远比别人为自己制定的法律实施起来更容易得多，有效得多。”④ 具体就行政契约而言，同样具有弥补法律规范在义务、责任方面不足的功能。现实中多变的行政，需要行政主体作出灵活处理，仅凭法定的义务与责任已不能适应行政实践的机动性要求，由此通过契约来约定权利、义务和责任的现象就应运而生。⑤ 通过行政契约，行政主体与行政相对人可以约定相互之间的权利和义务，通过“约定”来弥补“法定”的不足。
