［中图分类号］DF2 ［文章编号］1002—6274（2006）02—039—05 备案的原意是备查，即备份在案，以供查考。这种意义上的“备案”与“登记”的性质相同，在我国法律中非常普遍。在立法领域中，我国现行《宪法》第100条首次规定，省、直辖市等的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。虽然我国《宪法》第67条同时规定了全国人大常委会可以撤销省、自治区、直辖市等国家权力机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，即对地方性法规的审查权。但是，仅从字面含义上，是看不出第100条的“备案”与第67条的“审查”之间有什么必然的联系。 一、从“备案”到“备案审查” 2000年的《立法法》继续将备案制度具体化，专辟第五章“适用与备案”，立法备案的范围不仅包含了宪法所要求的地方性法规，而且还包含了行政法规、规章、自治条例和单行条例。 更为重要的是，《立法法》的规定使得这一制度出现了从原有的“程序性的登记”的范围中脱出，具有了进行“实质性审查”的含义。其第90、91条规定，全国人大常委会可以应国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提请审查的要求或建议，对可能违反宪法和法律的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查。同时，其第92条规定，其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。从这3条来看，显然， 允许备案机关对报送备案的立法进行审查。 2004年5月，全国人大常委会法律工作委员会成立了法规审查备案室， 更加凸现了全国人大常委会将“审查”与“备案”相结合，将该一机制制度化、固定化、经常化的意图。然而，带有审查性质的立法备案制度能否发挥其预期的作用呢？如果仔细分析，就会发现其存在着若干缺陷。 二、现行备案审查制度的缺陷 （一）备案机关缺乏审查权 立法的审查权，意味着在发现立法违宪或违反上位法的情况下，能够对其进行改变或撤销。否则，所谓的审查就只不过是“怀疑、建议”的代名词，因此，要想建立备案审查制度，就必须同时赋予备案机关可以改变或撤销报送其备案的立法的权力。根据我国《宪法》和《立法法》，我们可以发现，现行的备案机关中，有些并不享有对备案的立法的改变或撤销权，如此，该备案机关如何对其做出有法律效力的审查决定呢？1.国务院是地方性法规的备案机关，但无权改变或撤销地方性法规；2.省、自治区人大常委会是较大的市人民政府制定的地方政府规章的备案机关，但无权改变或撤销该地方政府规章；3.对于授权立法，授权决定规定的机关是其备案机关，而有权撤销的机关是授权机关。1992年的《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》、1994年的《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》和1996年的《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》规定，法规向全国人大常委会、国务院、本省人大常委会备案。1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》规定，法规向全国人大常委会和国务院备案。2002年的《法规规章备案条例》第3条第5项规定，经济特区的法规向国务院备案。由于经济特区法规的授权机关是全国人大，所以，这里的备案机关——全国人大常委会、国务院、本省人大常委会都无权撤销该经济特区法规。 （二）备案审查决定的冲突 即使备案机关同时也享有了改变或撤销的权力，但是由于对同一立法的备案机关与有权改变或撤销的机关之间的多样性，以及对同一立法的备案机关的多样性，都不可避免地带来审查决定之间的冲突。 1.备案审查机关与非备案但享有改变或撤销权的机关之间的冲突。在享有改变或撤销权的机关中，一些属于接受备案机关，另一些并非《立法法》规定的向其备案的机关，并且它们对同一法律文件都享有审查权，那么，这两种审查权如何协调呢？比如，省、自治区、直辖市的人大常委会制定的地方性法规，全国人大常委会有权撤销，本级人大也有权改变或撤销，而全国人大常委会是它的备案机关，那么，就会产生如下的问题：如果全国人大常委会的备案审查结果与本级人大的审查结果不一致怎么办？是依据全国人大常委会的审查决定呢？还是依据本级人大的审查决定？也许有人会说，全国人大常委会在级别上高于本级人大，应当依据全国人大常委会的审查结果，但是，既然本级人大要完全服从全国人大常委会，那么，《立法法》规定本级人大享有改变或撤销权还有什么意义呢？ 2.备案审查机关之间的冲突。同一部立法，两个机关都有权备案且审查。比如，地方政府规章需要同时向国务院和本级人大常委会备案，前者可以对其改变或撤销，后者也可以对其撤销，那么，同样的问题是，如果两个备案审查的机关不一致怎么办？制定机关到底是听谁的呢？如果有人说，国务院的级别高于地方人大常委会，应当依据国务院的审查结果，那么，还是同样的问题，《立法法》规定本级人大常委会作为备案审查机关还有什么意义？ （三）备案审查性质的模糊 备案审查是主动审查还是被动审查呢？实际上，如果赋予备案以引发审查的功能，那么，这种审查势必就是一种主动审查。但是，从《立法法》第90、91条和《法规规章备案条例》第9条来看，立法者似乎更倾向于采取被动审查的方式。 然而，被动审查不仅没有囊括所有的备案机关和备案行为，如除全国人大常委会和国务院之外的“省、自治区、直辖市人大常委会”作为备案机关时应如何来启动审查呢？此外，国务院除了是地方性法规、规章的备案机关外，还是自治州、自治县的自治条例和单行条例的备案机关，那么，它对于该自治条例和单行条例应如何来启动审查呢？而且还带来了新的问题：对于自治区的自治条例和单行条例来说，有权撤销的是全国人大，而接受被动审查的却是全国人大常委会，这里不禁产生疑问，即使全国人大常委会认为提请人的审查请求或建议合理，应如何审查呢？它是转送全国人大审查吗？可是，既然它无权撤销，《立法法》第91条第2款为何还规定“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定”，试问，全国人大常委会都无权撤销，你向它提出予以撤销的议案有什么作用？
