中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：1008—4533（2006）02—0070—05 一、“违法命令”范围的解读 《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”人们普遍认为本条“但书”的内容实际上是赋予了公务员“违法命令不执行”的权利。如作为人事部机关报的《中国人事报》在解读这一条时就认为：“如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。”[1] 有些人在理解这一条时从公务员的视角出发解说得更为明确：“对于明显违法的决定或者命令，……公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。”[2] 然而，立法机关并没有针对本条的解释，目前也没有执法机关的适用解释和司法解释。笔者认为，本条“但书”的规定在多数情况下客观上会实现公务员不执行明显违法命令的效果，但是也可能存在执行中的歧义，关于这一点在下文中再予以阐释，现在首先解读一下“违法命令”的范围。 《公务员法》第54条对于“决定和命令”的范围并没有加以界定。一般认为所谓上级命令包括两个方面：一方面是上级以规范性文件形式发布的命令，即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法的具体命令，人们比较容易理解，因为多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。但是不服从违法抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对违法抽象命令不服从也是公务员的一项法定权利。国外类似情形，公务员不服从上级违法命令，就有包括了违法抽象命令不服从。[3] 目前，我国对于《公务员法》第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为，根据立法精神和客观现实及借鉴国外类似条款的规定及实践经验，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）。因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，行政机关是执法机关，从一般意义上讲公务员不能对“法”进行审查并拒绝适用。而且既然行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。同时，在我国“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”[3] 也就是说，在《公务员法》实施以后，行政机关及公务员不仅可以不执行明显违法的具体命令，而且可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行。 二、“违法命令不执行”条款实践中的可能歧义与消弭路径 虽然人们一般笼统地将《公务员法》第54条“但书”的内容称为“违法命令不执行”，但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现，在“违法命令不执行”的表述上并没有采用如国外有些国家那样明确的方式。如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”再如《埃及国家文职人员法》规定，每个工作人员应当做到：“在现行的法律、法令的范围内，准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着，凡是超越法律、法令范围的上级命令，公务员都有权不予服从。[4] 我国《公务员法》以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，即如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理难以进行。这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。在2004年12月25日十届全国人大常委会第13次会议上，《中华人民共和国公务员法（草案）》正式进入立法程序，人事部部长张柏林就公务员法草案向会议作的说明中指出：“公务员不得对抗上级决定和命令，否则将被视为违反纪律的行为受到行政处分。”这样的规定立即引起了常委的激烈争论，也引起了专家和媒体的广泛关注。2005年4月21日十届人大15次会议，法律委员会副主任胡光宝在公务员法草案审议报告中吸收了这些常委和专家的意见，认为公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案的这一规定过于绝对，为了防止执行上级违法或者错误命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任以增强公务员的责任感。可见立法者对此条含义的说明极为含糊，公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。 立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律条文理解的歧义和法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：
