［中图分类号］D921、D922.1；DF2 ［文献标识码］A［文章编号］1007—6425（2006）02—0092—09 一 虽然公法与私法的划分始自古罗马时代，但是法律作为国家的伴生物，是随国家的产生而产生的。古罗马法学家查士丁尼就曾经指出过，关于国家的法是公法，关于私人的法是私法。因此，不管就个人还是就不同的法系来讲，是否承认公法与私法的划分，其实并不重要。只要承认国家与法的不可分割性，那么，公法与私法的划分就是不争的事实。马丁·洛克林曾指出，英国的公法思想传统之基础恰恰在于缺乏一套独特的公法制度。而“作为这一传统之基础的理念是：合法性是一个单一的、一般性的概念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他人必须受法律约束一样。因此，政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊的地位，当我们采取法律手段来解决涉及公共机构的纠纷时，同解决其他纠纷并没有什么区分。”实际上，英国并不是真的没有公法制度（如果真是这样的话，我们也就无法理解英国乃至整个英美法系国家对公权力控制所取得的成绩了），只是由于其“宪法是本土的普通法律的产物，政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定”，才导致了这种貌似公私法不分的现象[1](P1)。虽然英美法系公法的特征就其理论基础来讲，是用私法理论来控制政府。但是，政府与私人毕竟存在很大区别，所以在其现实性上来说，法律对政府的要求不可避免地有其特殊性，如，自然公正理论要求公权力行为必须严格遵守正当法律程序、在处理涉及公法问题的纠纷时司法审查程序的运用等。英国学者戴维·M·沃克在其编撰的《牛津法律大辞典》中认为：“一般而言， 公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为法律制度整体的一部分，主要调整国家与普通个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[2](P733) 这是就一般意义上的公法而言的。 事实上，公法也随着国家的发展、法制的进步而经历了古代公法、近代公法和现代公法等不同的发展阶段，并仍在不断完善之中。古代公法主要是以单向管理为特征的管理法；近代公法开始转向以控权为特征的包括宪法在内的控权法；而现代公法则在近代控权的基础上发展出更加成熟的理论和相应的制度，其成熟的典型标志就是现代程序理论的日益健全和与之相应的程序制度的不断完善。“为了确定一个国家的公共行政是否受法律约束的控制，就必须从整体上考虑公法制度。如果该国执行管理机构在履行其职责时遵守正常程序，……又如果存在某些措施防止这些机构滥用权力，那么这个国家就有一个有效的行政法制度。”[3](P287—288) “正常程序”在“有效的行政法制度”从而在整个公法制度中的地位和作用由此可见一斑。我们现在所讲的公法的核心或者说公法的宗旨，是将公权力纳入法治的轨道，对公权力进行严格的法律约束，以此来保障公民的私权利免遭公权力的无端侵害。其实，这里的公法不言而喻是指现代公法。以现代公法为研究对象的公法学才称得上“是一门以法律原理来拘束、指导国家公权力实施的学问”[4]。 二 广义上的公法包括宪法、行政法、诉讼法、刑法、国际公法与社会保障法等，狭义上的公法主要指宪法和行政法。人们通常所讲的公法一般是指狭义的，即宪法和行政法。如有学者认为“公法特别关注的是国家公权力行为在实现公共利益上的作用。公法有两个主要内容：一是宪法性的法，它规定国家机关组织及其活动的原则；二是行政性的法，它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人之间的关系”[5](P118—119)。不管从广义上还是从狭义上来看，在作为公法之组成部分的各部门法中，程序有着特别重要的地位，发挥着特殊的功能。由于公法所涉及的内容与国家公权力机关的职权及其行使有着密切关系，它涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安排。所以，公法的政治之维是任何一个私法部门都望尘莫及的。公法学涉及两个主要问题，即公民权利和公共权力之间的关系、公共权力之间的关系。很显然，这两类关系的实质是政治关系。正因为如此，长期以来人们要么忽视政治关系的公法性质，要么无视公法关系的政治关系实质。而这两种倾向的共同之点在于否认程序在公法或者在政治关系中的重要作用。英国著名学者马丁·洛克林认为：“公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，相反，我们最好把它看做一种相当特殊的政治话语形态。”这种观点实际上是否认公法作为独立学科存在的必要性和可能性，从而将公法沦为政治的附庸。基于这种观点，他进一步认为，“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[1](中文版序言) 公法与政治理论存在着十分密切的关系，“成熟的公法理论应有政治之维，否则无以全面、准确地描述、解释公法现象，进而有碍一国公法大厦的正常建构。”[6] 但是两者之间又存在着显著区别，其突出的表现就是公法以程序为核心，而政治理论则侧重于抽象的理论演绎。所以，公法如果离开程序的支撑就会变为抽象的政治理论，相反，看似抽象的政治理论一旦以程序激活，就会上升为基于相应政治理论的公法制度。公法不应当成为政治理论的附庸，而应当成为政治理论的基础；政治理论也不应当脱离公法而成为空洞的说教，而应当成为基于公法理论并能指导政治文明建设的理论武器。因此，在公法与政治的关系上，归根到底应当坚持公法对政治的指导地位，而不是相反。因为“如果公法制度不够健全，权力／权力关系就不可能理性化，权力／权利关系也不可能良性互动；如果公法制度不发达，就不会存在受约束的权力与有保障的自由，就不会存在可能预期的经济发展与社会进步。也就是说，国家与社会的现代化，是以公法制度的理性化与现代化作为前提的。”[6]
