中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1008—6951（2006）02—0049—07 2001年的齐玉苓案对中国宪法学界无疑具有里程碑式的意义：它不仅引发了全社会对宪法的关注，同时也促进了宪法学理论研究，尤其是与违宪审查相关的理论研究的深入发展。齐玉苓案件促使宪法学者们思考宪法能否在司法中直接适用，思考我国应采用什么样的违宪审查制度，最为重要的是，由于该案涉及的是私人间争议，它已经促使学者们探讨和研究宪法对第三人效力的问题。面对宪法在司法中是否能直接适用的问题，我们不再简单地回答“是”。从现有的研究成果来看，相关的探讨已经达到了相当的深度②，并且，难能可贵的是，大都注意到了结合我国的具体国情对这一理论进行分析研究[1]。笔者认为，现在存在的问题是：我们是否真正认识了这一理论？它产生和存在的基础是什么？在本文中，笔者将尝试从公、私法的划分和国家与市民社会的二元对立出发，以对宪法性质的分析为视角对宪法对第三人效力理论进行进一步的研究，并对宪法对第三人效力问题在我国所具有的特殊性进行分析。 一、问题的产生 宪法对第三人效力问题产生于20世纪五六十年代的德国。尽管美国的政府行为理论（state action）与间接效力理论处理的是相同的问题，但是由于政府行为理论实际上坚持的是宪法权利规范在私人间不具有效力的观点[2]， 因此在探讨宪法对第三人效力问题时笔者将集中探讨德国的情况。通过对德国基本法的制定过程及相关规范的研究我们可以发现，基本法所规定的基本权利，除第九条第三款所规定的结社自由外，均应直接约束“国家权力”，基本法的任务专注于“对国家权力侵犯之防卫”上[3]。换言之，也就是制宪者认为宪法权利条款原则性在私人间不具有效力。如同下文中将要进一步分析的，这也正是西方宪政国家在近代宪法观下对宪法效力范围的共识。20世纪五六十年代，以路特案、联合抵制周报案、魔菲斯特案、单身条款案等案件为契机，德国宪法学界对宪法权利规范在私人间是否具有效力，如果具有效力是具有直接效力还是具有间接效力等问题进行了深入的探讨，形成了以尼伯代为代表的直接效力说和以杜立希为代表的间接效力说等不同的观点。 尼伯代从人类尊严构成基本法的最高目标出发，认为基本权利是最高层的规范，因此，基本权利条款应在私人间得到直接的适用。而杜立希则从坚持公、私法划分的角度出发，强调私法的独立性以及私法的法典独自性原则，并认为这一原则与宪法基本权利是相对独立的存在。从这种“二分法”出发，杜立希完全否认了宪法对第三人的效力。同时，为了保证基本权利对私法的效力和一国法律体系的和谐统一，杜立希提出以私法中的概括条款——善良风俗条款作为私法实现宪法之基本权利的理想媒介，即主张宪法规范在民事案件中只具有得到间接适用的效力[4]。而从司法实践来看，虽然德国劳动法院基本上采取了直接效力说，但德国宪法法院却采取了间接效力说。尤其是1954年的路特案，也就是“联合抵制电影案”，由于确立了间接效力说和“客观价值秩序”概念，为德国宪法学界对待宪法对第三人效力问题定下了基调。为方便以下讨论的进行，笔者将对路特案相关内容作一简要介绍[5]。 在路特案中，宪法法院所要解决的问题是：言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到宪法的保护。宪法法院做出的回答是：宪法权利规范在私人间可以通过民法的概括条款，以对民法发生“辐射作用”的方式产生间接效力。宪法法院首先从基本权利以拘束国家公权力为目的出发，指出劳动法院采取直接效力说的做法失之过宽。随后，宪法法院针对在基本权利在私人间效力上存在的两种极端立场，即无效力说和直接效力说提出了自己的看法，指出《基本法》所规定的基本权利建立了一个“客观的价值秩序”，“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。……因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释”[6]。因此，宪法权利条款在私人间应该具有间接效力。 由于宪法法院的上述判决是在坚持宪法的公法性质的条件下做出的，因此不但其确立的间接效力说具有重要意义，判决中所提出的“客观价值秩序”的概念由于为宪法在私人间发生效力提供了过渡桥梁也同样具有重要意义。正如Qint所指出的，“客观价值秩序”在德国宪法原则中已成为了一个核心概念，当法院指出基本权利确定了一个客观的价值秩序时，就等于承认这些价值由于其极端重要性使得它们必须脱离于具体的法律关系而独立存在[7]。 此后，确立于德国的间接效力理论为日本、我国台湾地区等国家和地区所接受，产生了重大的影响。 2001年齐玉苓案的发生使得所谓“宪法司法化”和“宪法私法化”的问题凸现在中国宪法学者的面前。相比于此前笼统地讨论宪法的司法适用性，学者们对宪法的法律性基本达成共识，即普遍认同宪法具有适用于司法裁判中的效力之后，意识到了齐玉苓案（包括此前发生的多数直接适用宪法条款的案件）私人间争议的特殊性质，从而开始对宪法在私人间的效力进行认真的思考[8]。宪法权利规范对第三人效力问题由此进入了中国宪法学研究的视野。 二、理论基础分析——以对宪法性质的分析为视角 深入研究宪法对第三人效力理论，我们可以发现这一理论的产生与法学界对于宪法性质的认识有着密切的关联。 众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，而对于公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等多种学说。其中，利益说认为法律若以追求公益为目的，则属于公法；若以个人利益为目的，则属于私法。权力说以国家高权地位及其权力作用为基础，主张凡是规范上下服从关系者，为公法；反之，受规范之当事人若立于对等关系者，即为私法。新主体说是以个别法律条文规范或指涉的“对象或主体”为关照重心，认为公法是仅以高权主体为法律所定权利、义务之归属者；反之，任何人都可适用的法律则属于私法[9]。然而，无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有疑义的[10]。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样是严格坚持宪法的公法性质的[11]。据此，宪法并不能调整所有的社会生活领域，它与民法各自具有不同的调整领域。另一方面，从国家与市民社会的二元分立出发，市民社会先于国家并具有相对的独立性，在宪政体制下，国家权力应克制在宪法所规定的范围之内；在国家权力所不及的市民社会领域，则主要是由自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、民法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系来调整，私法自治是这一领域内必须坚持的原则。由此可见，宪法在国家与市民社会二元分立的背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域，它是由以民法为核心的私法直接进行调整的。用日本法学界对这一问题的基本共识来概括就是，宪法是国家的基本法，而民法则是市民社会的基本法③。
