中图分类号：DF34 文献标识码：A 文章编号：1008-6048(2006)01-0016-04 一、治安处罚裁量权的价值考量 在当代法治社会，社会秩序的稳定性和安全性，往往被视为评价、考量一国法治状况与民主进程的重要参考标准。韦伯曾说过：“我们只需要秩序，此外别无他求，一旦秩序发生动摇，我们就会感到六神无主，畏缩不前；倘若完全脱离了秩序，就会感到孤立无援。”[1] 可见，对社会秩序的维护，不仅涉及到构建安定和谐的社会生活局面的需要，也直接影响着对经济发展所必需的良好社会环境的塑造，更为重要的是，它体现了国家对社会成员权利的安全保障。因此，对维护社会秩序所必需的措施——治安管理处罚制度的构建、完善与发展，便具有举足轻重的地位与意义。 在治安管理处罚制度的具体运行过程中，作为唯一享有治安管理处罚权的公安机关所面临的首要问题是，如何通过对处罚权的合理行使，来达到保护公民权利，维护社会治安秩序的最大效能？这便不可避免地涉及到治安管理处罚中的行政裁量问题。行政裁量是现代公共行政的典型特征，“系行政机关处理同一事实要件时可以根据具体情况选择不同的处理方式”[2]。一般认为，“在面临公共安全和秩序的危险时，警察可以‘采取根据符合义务的裁量而认为的必要措施’。警察机关面临的问题在于：一是是否决定干涉；二是如果决定干涉，将采取什么措施。”其中，第一个问题所涉及的是“决定裁量”，而后者所针对的是“选择裁量”[3]。实际上，在治安管理处罚制度中，对某一特定违法行为的裁量还可能同时包括处罚方式与处罚程度上的选择，如对私自开拆他人邮件的行为，可以处5日以下拘留或者500元以下的罚款。因此，“选择裁量”进一步可以分为“方式裁量”与“程度裁量”。 在公安机关采取治安管理处罚措施的具体实践中，几乎无一例外地涉及到实施行政裁量的过程。当面对一个具体的案件时，公安机关在以事实为依据，以法律为准绳的基础上，还必须进一步作出是否给予处罚、给予何种方式处罚、给予何种程度的处罚的实体判断。原因在于，一方面，治安违法行为的种类、方式、程度各不相同，法律却不能事无巨细地针对所有违法行为制定规则。更何况法律的预见性仅仅是一种“可能性”，它无法准确预见发生违法行为的具体情节。这便要求有法律的实施者——公安机关及其工作人员的主观判断介入其中，根据法相对抽象性的规定，合理权衡“违法与合法”、“罚与不罚”、“轻罚与重罚”的界定，从而既保障公民的个人权益不被任意剥夺，又实现法律的效力与权威。另一方面，公民的治安违法行为，都必然对公共利益造成一定的损害，都必然会对公共利益身后最广大的社会个人利益造成侵害。因此，采取处罚的目的不仅在于通过对违法者个人权益的剥夺来达到对公共利益损失必要的弥补。更为核心的目的在于为社会成员提供积极的、及时的、全方位的社会安全保障服务，这就要求执法机关必须发挥其主观能动性，从而实现运用行政权提供公共服务的主动性、效率性要求。 从近现代世界各国行政法治的发展轨迹来看，尽管行政裁量权带有相当多的个体色彩成分，但其并非与法治社会的要求截然背道而驰。相反，正是由于行政裁量权的存在，才体现出当代行政法从“守夜人”式的消极行政到主动介入社会事务、广泛提供社会服务的积极行政这两种不同理念上的演进。行政裁量的存在及其必要扩张，已成为当代民主法制国家构建和谐、稳定的法治社会、保障公民权益之必要。但问题的关键却在于如何实现这种扩张的理性化？又如何来控制与监督行政裁量权的实施？从我国目前所面临的形势来看，当经济发展进入快车道之时，恰恰是令人担忧的社会治安现状延缓了经济与社会发展的速度与进程。大量侵害公民利益、扰乱社会秩序的违法行为却得不到有效处理，如电脑黑客、强买强卖、贩卖假证、短信骚扰、足球流氓等等。但我们也必须看到，目前公安机关滥用权力、玩忽职守甚至警匪勾结的情形也同样屡见不鲜，如广东“孙志刚”案、四川“麻旦旦”案、陕西“夫妻看黄碟”案等等。大量触目惊心的事实正向我们表明，治安管理法制建设的滞后性，尤其是对行政裁量缺乏有效的监控机制，正在进一步加剧社会治安秩序的脆弱性，行政裁量的理性价值正在受到无情的践踏与破坏。因此，我们不能不承认行政裁量权在治安管理处罚制度中的存在与作用，合理扩大行政裁量权已成为大势所趋，但我们同样不能忽视，甚至必须更加重视对行政裁量权的严格控制与监督，否则将使这种权力的扩张演变成一场灾难。令人欣喜的是，我们从刚刚颁布且即将于2006年3月1日正式实施的《治安管理处罚法》中，看到了这种期盼正在逐步转变为现实。 二、治安处罚裁量权的合理扩张 既然行政裁量对于治安管理而言具有重要意义，甚至被看作是有效提供公共安全服务，保障公民权益的核心方式。那么就必须根据客观需要，扩大治安管理处罚裁量权的实施范围与程度。但值得注意的是，出于对“权力的普遍授权性与权利的广泛推定性”这一基本法治理念的遵从，这种扩张只能是适度的、必要且合理的。《治安管理处罚法》在对已颁行实施长达近20年的《治安管理处罚条例》(以下简称《条例》)的修正、补充与重构的过程中，较好地反映了这一趋势。通过对《治安管理处罚法》与《条例》的比较和剖析，我们不难发现，从治安管理处罚裁量权的内容来看，无论是在决定裁量权、方式裁量权还是程度裁量权上都得到了必要但相对合理的扩张。 (一)从决定裁量权的角度来看，在《条例》中，公安机关所拥有的识别某种行为是否构成治安违法的权力相对较小。换言之，大量应受处罚违法行为的情节与构成被严格排除在决定裁量权之外。部分法条的规定由于其局限性使得某些处罚的设置流于形式，而部分法条过于抽象和模糊，又往往造成一些处罚成为无所不容，无所不包的“口袋罪”。警察仅仅处于一种羁束行政决定执行者的角色，无法灵活应对大量多变的违法形态，往往导致这样的结果：要么，某些情节并不严重的违法行为统统被纳入处罚之中；要么，某些与法律严格限定的违法构成并不完全吻合，但确属侵害社会秩序的行为却被放任自流。上述情形目前在《治安管理处罚法》中正逐步得以改观：一方面，《治安管理处罚法》针对社会治安现状，合理扩展了处罚所适用的具体情形；另一方面又将违法行为所触犯法益的严重性，作为权衡裁量的唯一标准，以求达到宽缓适中的处罚目的。例如《治安管理处罚法》针对目前大量存在的短信骚扰新增了对这种行为的处罚(第42条第5款)，并合理扩大了因噪音污染而导致违法的情形(第58条)，同时赋予公安机关针对上述两种处罚所必要的——判断除法定之外的其他情形是否足以构成违法的决定裁量权。这种识别，是以社会危害性和公民权益受到侵害结果的存在作为最终的裁量标准的，从而体现了法律对公民权益的全方位保障。
