我国的《行政程序法》已进入立法程序的研究起草阶段，① 这标志着法制建设进程开始进入到通过行政程序成文法典的方式保护私人权利利益的阶段。在起草我国的《行政程序法》时，必然将面对如何在实定法体系之中建构具有正当性的条文内容的问题。由于在现代国家中，行政裁量已是行政活动无法回避的问题，因此，立法如何建构行政裁量的可能空间和如何对此进行法律控制的课题则成为制度建设在这方面的关键所在。其中，裁量基准的设定和公布等方面的程序制度如何建构，也将成为行政法典所需面对的立法课题。 在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中，建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。 行政裁量的自我约束机制主要是通过判例的积累形成的，法院在行政诉讼的个案审判中要求行政机关接受行政惯例或行政机关自身制定的裁量基准的拘束。② 日本1993年11月颁布的《行政程序法》则将这项自我约束机制成文法化，以此入手，要求行政机关制定和公布行政裁量基准，从程序立法的方面为行政机关接受自我拘束设定了一项成文法上的义务。在行政程序法律制度体系之中，裁量基准的设定和公布等制度构成了正当程序的基本内涵，③ 同时这些程序属于一种装置性质的行政程序制度，其对作为过程的行政程序具有正当化的作用。④ 因此，了解日本《行政程序法》的相关内容及其形成过程，无疑对我国的行政程序法律制度建设具有借鉴意义。 一、行政基准的类别和作用 日本《行政程序法》设立的一项具有特色的程序制度是行政厅作出处分的基准制度。学理上常常将此称为裁量基准，但《行政程序法》在结构上将其分为审查基准和处分基准两个部分。 在法律规定与行政厅制定的裁量基准的关系中，学界认为，这些裁量基准承担着以下主要作用。⑤ 第一，由于行政厅是在做出许可、认可等行政处分时适用该相应的裁量基准，因此这些基准具有对行政的自我拘束作用。因为如果不遵守相应的基准，就没有必要特意制定基准。但基准并不是法令，因此在例外的情况下行政厅可以不适用该基准。第二，行政厅适用相应的裁量基准做出许可、认可等行政处分，以此可以排除行政厅在判断方面的恣意，从而保障行政判断的合理性。第三，设定和公布裁量基准可以使国民对相应的行政处分具有预测的可能性。例如，申请人可以较容易地进行申请事项的准备。第四，设定裁量基准能够给予司法审查一定的衡量标准。 二、审查基准——对申请的处分方面的程序设置 《行政程序法》要求行政厅制定审查基准，该法律第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准。”同时，该条的第2款和第3款分别规定了行政厅在审查基准具体化和公布方面的义务。 （一）制度的形成过程 《行政程序法》在长达三十多年的立法过程中经历了多个立法阶段。⑥ 早在第一次临调案中，这项程序制度要求就已经被提出来了，该案的解说中还引用了美国《联邦行政程序法》（APA）第3条的规定。尽管如此，与美国《联邦行政程序法》第3条所要求的对包含法律解释在内的规则公告内容而没有涉及制定基准的要求不同，第一次临调案有日本自身独特的需求和立场。这就是许可、认可等行政活动对国民的经济活动具有相当大的影响力，而在行使许可认可等行政权限时，有许多场合并不适合适用听证程序或者辩明程序，因此，有必要建立不同于听证等程序的制度以实现对行政活动的正当规制。⑦ 此后的第一次研究会案也承袭了第一次临调案的立场，在设置的“第七，处分基准”部分中，要求行政处分原则上都应设定基准，只有三种情况可以作为例外不需设置相应的处分基准。这三种例外是：第一，作出行政处分的行政厅无裁量余地的；第二，法令中已经对处分基准作出了具体规定的；第三，就相应行政处分的性质而言难以设置处分基准的。同时，该案还要求，除非公布处分基准会妨碍行政目的或者损害公共福利，否则行政厅有义务公布相应的处分基准。 第二次研究会案删除了上述第一次研究会案中第一和第二两项例外，另行添加了新的内容，即“尽可能以法令制定许可、认可等的审查基准”，由此形成了“审查基准”这项法律用语。在这样的背景下，自第一次部会案之后，在立法过程中，对申请的处分和不利益处分（侵害处分）被逐渐区分开来，在制度设计上两者之间也显示出了彼此的差别。具体而言，对于对申请的处分，立法要求行政厅负有设定基准的义务，而对于不利益处分则只对行政厅设定了努力义务。⑧ 具体而言，第三次行革审案采用了以下的方案。 1.行政厅对于对申请处分，必须制定（……）审查基准。 2.行政厅制定的审查基准，应尽可能具体化。如因处分性质的原因难以具体化的，至少在审查申请之时应该事先明确方针以及考虑事项。 3.行政厅制定或者变更审查基准，除外交上的障碍以及其他不得已的理由外，必须予以公布。
