一、理想主义:副产品 所有现代宪法都起源于“我们人民”(We The Peolple)。大多数的观点认为,一部新宪法的通过是一个新政治共同体或政治领导者增强社会一体化良好企图的副产品和象征。与欧盟的法律和经济一体化不同,新出现的欧盟实体长期以来承受着缺乏社会一体化之苦。从最初的欧共体到超国家政体(欧盟)的转型进程始于《马斯特里赫特条约》(1991)及随后的《阿姆斯特丹条约》(1997),如今这一转型带给欧盟不得不在民族-国家层面加以处理的政治、社会和道德问题,且使得这些问题具有更大的复杂性。这些发展已使欧盟政治化,由此造成了合法性问题。很少有人能否认欧盟一方面正在承受一种地方性的“民主赤字”(democratic deficit)之苦,另一方面是面临公众合法性的强烈需求。就这一方面来说,最主要的欧洲知识分子暗示,只有形成欧洲平民的集体认同,欧盟才能获得民主合法性。 德国著名法理学家迪特·格林(Dieter Grimm)认为,采用一部欧盟宪法的主要动机是救治民主赤字症、实现欧共体条约(第2款)规定的“在成员国之间经济和社会的凝聚与团结。”按照这一观点,欧盟宪法背后的驱动力不是基于司法,而是基于民族建设,即欧盟宪法将履行一个重要的象征性的、甚至情感性的和社会的整合功能,增强超国家欧洲政体的社会凝聚力。尽管其对欧盟宪法化的起源作社会整合和“平民建设”(Demos-building)解释是相当令人信服的,但是它并没有就如下问题提供全部答案:为什么经由宪法化增强社会整合的需要经历了如此敏感的十三年(自Maastricht Treaty,1991)?为什么十年之前没有说? 阿克曼派学者对宪法化的观点是,宪法制定是长期对广大民众进行大规模政治动员的派生物(阿克曼称之为“宪法时刻”constitutional moment),其导致的宪法转型真正反映了民意。上一世纪后三十年,后极权主义的宪法革命似乎与阿克曼派的宪法制定民族建设观一致。然而,这种“阿克曼学派”的宪法转型理论很难帮助我们理解当前企图为欧洲采用一部宪法背后的力量。显然,这种企图不是出自革命和难忘的“宪法时刻”。此外,欧洲宪法化进程已经变得与欧盟民众意志或利益有相当长的距离,其一般意义是政治领导者和技术统治者分割利益。低投票率、大规模的反体制(anti-incumbent)投票和2004年6月欧洲议会选举时相当规模支持欧洲怀疑论等反映了欧洲宪法化的一般意义。简言之,欧盟宪法的通过似乎决不是阿克曼“宪法时刻”的反映。 另一个对宪法转型的常见解释是,宪法化是二战后新近的人权普遍优先权的必然副产品。根据这一规范观点,全世界趋同于立宪主义反映了对现代民主的真正承诺——在面对政治多数可能的暴政时,努力保护弱势群体、个人、信仰和理念,坚定不移地保护个人的基本权利和自由。这一观点认为,在我们这个时代,民主胜利的最大原因来自于越来越多地接受并执行了这样一个理念,民主不是多数决原则的等价物;在真正的民主政治(民主主张宪法至上原则,而不是由议会主权原则所支配和统治)中,每个个体应该享有宪法文本的合法保护,此宪法文本不容易改,即使民选议会也不能。据此观点,一个被有效执行的、书面的和不容易改的宪法的出现,是一个既定政体政治发展的最重要证据。 起源于社会契约论思想流派的宪法转型理论视宪法和司法审查为程序性装置,以使自由、平等的公民能认同主动利用自身去保护他们的基本权利。尽管没有一个先验暗示,谁的权利可能为某些潜在的措施所限制,但在意识到公众多数存在偶然性动因而采取措施去冒犯某些人基本权利的情况下,一个政体的成员可能会理性地选择通过授权于一个独立于多数主义政治的非立法机构去审查立法,以保护政治博弈的基本准则和该政体参与者的基本权利。这样一来,政体成员(或它的制宪会议)便为自身的不完善或有害的未来期望提供了一个预警机制,实现他们自身的权利与他们原先同意的基本政治准则的绑定。 这一理论暗示,宪法化(更广泛地说,包括司法权的扩张)是由(1)技术统治和计划信心的普遍降低以及由此而导致的;(2)限制国家自由裁量权的期望共同派生的。通过增加特殊利益集团的进入渠道,宪法化和积极的司法审查的建立促进了政治权力的分散、增加了否决机制、约束了公共政策制定者的操纵、限定了立法多数的权力。据此,独立的宪法法院不仅监控了靠不住的行政和立法机构,而且推动了政治代表的分散和组织良好的少数。这样的代表制为某些被多数议会政治所排斥的团体创造了参与公共政策制定的机会。因此,这一途径的支持者认为,宪法化是由组织良好的少数团体(minority groups)为保护自己以防多数政治任性(majoritarian political whims)的体制性威胁、增加他们对公共政策结果的影响力而努力的成功结果。 尽管理想主义者为过去六十年中立宪主义和司法审查的全球扩张提供了深思而简约的解释,但他们没有为新立宪主义世界宪法化在范围和时间方面的巨大差异提供一个内在的说明。这样的理想主义宪法化理论不能解释为什么新立宪主义政体如加拿大(1982)、以色列(1992)、南非(1993-1996)或欧盟(二十一世纪初)正好在那一年聚焦于后二战的宪法民主理念,此前的十年或二十年为什么不。当然,二战的梦魇依然隐现于集体欧洲人的记忆之中。然而,如果当前的欧盟宪法化主要是由对二战恐惧的集体回应驱动的,那么这一解释无法清楚地说明为什么欧洲在大约六十年前就已经出现了支持宪法化运动。同样地,宪法进化论不能解释为什么技术统治信心的减弱和随之而起的约束新欧洲超国家实体的需求在不早不迟的二十一世纪初到达顶点,更不用说,当前的欧盟宪法化进程已经在很大程度上忽略了组织良好的少数团体或欧盟人口的其它任何部分的介入这一事实。