一、法律保留原则概说 法律保留是一个发端于欧洲的公法概念，其思想源头可以追溯到中世纪时期。1215年英国自由大宪章中所宣示的罪刑法定原则和前君主立宪时代的捐税同意权中就包含了现代意义上的法律保留理念。但由于当时的罪刑法定原则并不要求法律必须具备书面确认的形式，捐税同意也并未要求等级会议必须以立法的方式表达对君主征税行为的同意，更加之关涉法律保留之存续的立法、行政的分立不可能真正实现，因此，它们只能看作是法律保留思想的雏形。法律保留的真正出现是在19世纪欧洲大陆爆发立宪主义运动并最终取得胜利之后，随着君主专制制度被推翻，以法治国和民主思想为底蕴的法律保留才真正获致了其正当性存在的地位。 作为一个严格意义上的宪法范畴，法律保留最早发端于德国。所谓法律保留原则，是指特定领域的国家事务应保留由立法机关以法律的形式加以规定，行政权只能在有法律明确授权的时候才能发动。自近代立宪主义兴起以来，法律保留原则一直是宪法学中一个历久弥新的永恒主题。“依照(德国)传统法律保留理论的理解，所谓‘以法律规定’，包含‘直接以法律规定’和‘经法律授权以命令规定’两种形式。”（注：Vgl.etwa M.Kloepfer,Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel,JZ 1984,.690; J.Staupe,Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefungins,Berlin 1986,S.42 ff.,158.）但是，自从70年代德国联邦宪法法院提出所谓“重要性理论”（注：“重要性理论”发端于德国联邦宪法法院自20世纪70年代以来的一系列“重要性判决”，如1972年3月14日的“受刑人基本权判决”、1972年7月18日的“限额条款判决”以及此后的五个涉及教育行政之法律保留问题的判决。所谓重要性理论，是指凡是与基本权利关系重大的领域或者对基本权利的实现具有重要意义的措施，都必须由立法者自行以法律加以规定，或者在有“内容明确之法律”授权的前提下，交由行政权决定。该理论是德国法律保留领域的通说，但由于“重要”与否的判断缺乏明确的标准可供遵循，因此也遭致了德国宪法学界的批评。德国学者克勒普佛(Michael Kloepfer)就曾经直截了当地指出：所谓重要性理论只不过是法院合理化其自由心证所披的一件外衣罢了。）以后，传统法律保留的范围内又出现了一个新的争点，即“国会保留理论”。“国会保留理论”概念的提出，意在限制在传统法律保留理论下立法者过于宽泛的政策考量自由。因为，传统的法律保留理论虽然要求保留范围内的事务必须以法律的形式加以规定，但它却不禁止立法者在不违反授权明确性要求的前提下，授权行政机关以命令的形式加以规定。这在事实上等同于为立法者的懈怠提供了制度存续的空间，由此可能侵害到公民的宪法权利。依照“国会保留”的宪法理念，立法者就法律保留范围内的特定事务，必须亲自以法律的形式加以规定，而不能授权行政机关以命令的形式加以规定。可见，与传统的法律保留理念相比，国会保留的意图并不仅仅限于捍卫国会的立法权限、防范来自行政的侵权；它更多的是侧重于督促立法者去切实履行宪法赋予它的立法职权，防范立法者以授权的方式逃避自己的立法责任。正因为如此，德国学者Erichen将其称为“加强型的法律保留”。 概观西方国家关于法律保留范围的规定可以看出，相关规定都是在宪法中予以界定的。其主要原因在于：无论从传统的法律保留理念来看，还是从现代“功能结构取向”（注：“功能结构取向”是现代民主政治条件下论证法律保留理论之正当性的一种宪法学说。其典型的代表是德国公法学者欧森布尔(Fritz Ossenbühl)。该学说的意思是说，与往昔君主立宪时期的行政权不同，现代民主政治体制下的行政权同样具有相当的民主价值，因此，作为往昔法律保留理论之基础的民主思想需要加以更新，而“功能结构取向”就是新时代条件下法律保留的理论基础。法律保留理论之所以能够存在，固然因为议会比行政代表更多的民主性，但更多的是因为议会议事程序的特殊性。现代社会条件下，权力分立制度的功能并不仅限于一般人所熟悉的人权保障与维护权力均衡，其更多的功能在于依照国家机关结构的适当功能之标准，来决定何种事务由何种国家机关负责能尽可能地正确。也就是说，如何尽可能地提升国家机关决定正确性的机率。）的法律保留理论来看，其主要的意图都是在平衡和界分立法、行政二者之间的关系。因此，法律保留范围的确定主要是一个宪法解释的问题，应依据宪法本身的规定及宪法法理去寻求解答，而不能由作为当事者一方的立法权单方面作出规定。依照这种宪法理念，我国《立法法》中关于法律保留范围的确定是缺乏正当性的，有侵吞、蚕食行政权力范围之嫌疑。但是，必须注意到的是：我国的宪政结构模式和西方国家有着本质的不同，我们实行的是人大主导的政治体制，而不是类同于西方国家的权力分立结构。而且，作为我国立法机关的全国人大常委会同时还拥有宪法解释权，并且由于它要对它的上级机关全国人大负责并报告工作，因此可以认为全国人大拥有实质上的宪法解释权。既然如此，那么由全国人大通过的立法法关于法律保留范围的确定就应该有其存在的正当性，甚至在某种程度上可以认为其反映的就是宪法的意图。 《中华人民共和国立法法》第8条第5款规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能通过法律加以规定。《中华人民共和国立法法》第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。统合上述两个条文中关于公民基本权利的规定，可以看出：“对公民政治权利的剥夺和对限制人身自由的强制措施和处罚”只能以法律的形式加以规定，而且这种法律只能由全国人大及其常委会来制定，不能授权给国务院以制定行政法规的形式加以规定。从学理的角度来看，如下几个方面的问题值得分析：《立法法》第8条从性质上来讲，应该属于法律保留的范围，而且其中之列举性的规定属于特殊的法律保留。由此而涉及到的问题是：在《立法法》第8条所列举的事项之外是否还存在着一般的法律保留领域？如果答案是否定的，那么就意味着：从实证主义的角度来看，对法律保留范围的探讨就不再有什么必要。反之，如果答案是肯定的，则表明《立法法》关于法律保留的规定在性质上是特殊的，只是一般法律保留的一部分，除此之外的其它事项之范围就存在着进一步加以界定的必要。
