一、引言 伴随着福利国家的兴起，以关乎公共福祉为目标的给付行政逐渐兴起。例如，在现代行政国家中，福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断予以民营化。例如，在福利行政领域，许多原有的政府职能转而由私人机构来承担，行政以私法手段实现目标的措施日益增加，而行政行为的方式选择已呈现出多样化趋势，如借助一定的契约方式、招标投标程序的引入等。整体上，福利行政领域开始出现一种放松规制的现象，政府作用和职能似乎开始弱化。 在此背景下，可能产生很多新的问题。例如，在何种程度上，政府可以将福利服务民营化？福利民营化之后，政府又应发挥怎样的规制作用？等等，这些问题都需要在公法学的视角下予以考量。而对于这些问题的分析和描述，又往往关联一个问题，即包涵行政法学在内的公法与私法之间具有何种关联。因此，通过这一问题的考察，或许可为这一深层次的问题提供某些理论借鉴。 二、福利民营化的方式选择 传统社会保障体制受计划经济的影响，在城市往往以单位为依托，包涵各个机关、事业单位和企业单位，而在农村则以人民公社和生产大队以及小队等集体组织为依托。在这种模式下，社会保障等福利事业主要由政府承担。这种状况导致政府和国家承担着过多福利财政负担和责任。 为了有效缓解政府财政压力，并提高社会服务的效率和质量，自1986年以来，我国福利事业开始进入从国家向社会迈进的阶段。随着社会保障制度的民营化和社会化发展，政府承担的职能开始转由民间组织或企业来承担。而在我国福利行政领域，“社会化”、“民营化”、“私有化”以及“市场化”等类似的语词经常被用来描述社会保障制度所进行的相关改革。而“民营化”的涵义在学界存在一定的分歧，一定意义上是作为一个不严密的名词出现的。但整体而言，“民营化”存在一些共同的特征，即政府在各类公共服务以及资产所有权中逐渐缩减公共部门的角色，增加社会中私有机制(如自愿性团体或营利组织)的角色，以满足人民的需求。由此，福利民营化可能包涵多种方式，考察我国实践，大致存在如下几种民营化方式： 第一，公办民营方式。 这种方式又可被称为私法形式的给付行政[1] (P.90)，意味着委托政府机关有财产设施可供民办受托者运行，受委托者需自负盈亏并负有公共财产保管责任，但委托机关不需要亲自提供服务。其实质在于，实现国办福利机构所有权与经营权的分离，引入市场竞争机制，实现了资源的优化配置。“公办民营”中，可能包涵一定的契约形式，或可以引入招标等市场手段，将资金引入民营机构。 以四川省枝江市福利院改革为例，包涵三个步骤，即“一院两制”、“公办民营”到最后完全的民营化。在第一阶段，福利机构实现了部分租赁或部分经营权的转移，在第二阶段，则通过整体的招标或租赁合同实现整体的经营权转移；在最后阶段，原有的国有福利机构资产将彻底转移至民间福利机构。通过这样的方式，民政部门逐渐从福利机构的经营者转为监督或设计者。（注：http://www.sxwbw.com/Article-Show.asp? (访问日期：2005-03-15)。）图1所标示的是一般形态的公办民营方式： 附图
图1：一般形态的公办民营方式图 第二，民办公助方式。 政府发挥着一定的支持和扶助作用，如可以通过为私营福利机构提供一定的财政方面的资助，或者提供某些税收优惠或某种运转费用的优惠，以此来实现公共福利的提供。（注：参见民政部、国家计委、国家经贸委、教育部、财政部、劳动保障部、国土资源部、建设部、外经贸部、卫生部、税务总局：《关于加快实现社会福利社会化的意见》(2000年2月13日)http://www.mca.gov.cn/wjylzx/detail.asp? (访问日期：2004-08-20)。）此种福利机构往往直接由民营机构投资建立，而政府给予一定的优惠政策或扶助。 以养老保障为例，根据民政部制定的《中国老龄事业发展“十五”计划纲要(2001-2005年)》中确定的方针，“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程。”“……同时制定优惠政策，吸引社会力量投资兴办以社区为基础、不同档次的养老服务设施，注意以需求为导向发展护理型养老设施。”根据纲要的指南，养老领域中大量采取了这种形式。例如，以广州市为例，在现有的180多个养老院中，即有160个是民办公助的，区一级养老院基本上是民办公助的。其基本模式如图2所示，而其中主要涉及到的是福利行政机构对于民办福利机构的税收优惠或政策扶助，以及设立时可能涉及到行政审批或许可问题。 附图
图2：民办福利机构形态图
