从宪法权利的发展过程来看，基本权利的开放结构是依靠法院或者中立机构通过解释成文宪法的努力来完成的事情，这也是判例法国家借法官造法发展宪法权利的过程。由于判例法国家奉行先例规则，判例具有拘束力，因此，虽然这些法官创制的权利不以成文宪法的文本形式存在，但因其具有判例法上的效力，从而也就成为规范。这样，除文本形式上列举的权利外，宪法权利结构中就有了一部分判例法上的权利，宪法权利因此得以发展，并成为一个开放而非封闭的体系。判例法上的宪法权利的创制依靠一套独特的法律运行机制，它是司法能动主义的结果，依靠法官在裁判案件过程中对宪法条款的解释而完成。在此，宪法解释、司法审查、法官造法、先例规则、判例拘束力成为一个不可分的统一体，它们之间的交互作用成就了宪法外权利，进而发展了宪法权利的体系。它不可避免地带有判例法的运行机制与特征，区别于制定法体系仅靠宪法的立、改、废来发展基本权利。为了对此过程有一微观认识，本文以美国法为范例，尝试对宪法文本外权利的创制与发展过程及其相关问题作一初步分析。 一、宪法以外有权利吗？它们是什么？ 有在宪法文本之外存在的基本权利吗？是否有一些权利是宪法文本中没有列举的，不具备成文的宪法规范形式，但却在纠纷解决过程中有拘束力的权利？有。这就是宪法外权利，也可称之为判例法上的宪法权利，或者为新权利(newly rights)、司法创制的权利(judicial created rights)、司法宣示的宪法权利(judicially declared constitutional rights)（注：[美]诺曼·维拉：《宪法公民权》(英文影印Constitutional civil rights,1998 west group)法律出版社1999年版，第212页。）、司法承认的权利(judicial-recognized rights)、非文本自由利益(non-textual liberty interest)、未列举的权利(un-enumerated rights)，是指未在宪法文本中特予列举的那些自由利益，（注：liberty interested that were not specifically enumerated in the text of the constitution.）或者指那些未在权利法案中特予列举的而留待社会发展的权利，（注：Un-enumerated rights:rights not specifically listed in the Bill of Rights left to develop with society,See J.SCOTT.HARR,KAREN M.HESS Constitutional Law and the Criminal Justice System,2002 Wadsworth,p334.）这部分权利虽然未在宪法文本中列举，但却因法官解释宪法而成为先例规则，具有判例拘束力。因此，从狭隘的意义上而言，宪法外权利只存在于判例法国家。惟在实施宪法过程中，各国制度相异，即使是一些传统属于制定法国家也设立宪法法院，以实施宪法，这些国家也就有了宪法法院因解释宪法而创制的宪法权利，它们也可在笼统意义上称为判例法上的宪法权利，或者司法创制的宪法权利，区别于宪法文本中列举和规定的权利。 值得注意的是，从前面的英文用词可以看出，与权利(rights)并称的还有liberty(自由)和legal interest(法益)。虽然在广义上它们都属于宪法权利，但从实际来看，权利、自由和法益之间还是存有一定的差别，三者在受保护的程度上也有所不同。在法哲学层面，权利是个人不可剥夺的一部分，是基本的，也是人之为人属性的体现，在形式上，应该为宪法文本规定或者列举，其所受保护的程度最高；自由，是由某一权利的放射效应而引出的与权利相关联的那些活动与行为，通常不被宪法列举，与权利相比，其所受保护的程度较弱；法益，则是由权利衍生出来的利益或者好处，通常也不被宪法文本列举，其所受保护的程度最低。权利、自由与法益保护程度的差别体现在法院对案件的具体审查过程中。具体而言，对于人身自由，关键是视法院对这一自由如何认定。如果法院将一项人身自由看作是基本的，则法院在审查过程中就适用严格审查标准，否则，就适用理性基础审查标准。对于那些被质疑是侵犯人身自由的法律来说，严格审查标准之网通常很难通过，经常被宣布为违宪，人身自由因此得以保护。而理性基础标准就要宽松得多，被审查的法律通常不被宣布为违宪。 在美国法上，司法创制的宪法权利或者非文本自由利益主要包括人身自由与经济自由，也即通常意义上的人身与财产权利。这两类自由是公民最主要的宪法权利，属于传统的civil rights、personal liberty、private rights、或者individual rights的范围，是个人所从事的那些与社会政治无关，纯粹属于“私”意义的个人免于政府侵犯的权利。另外，法院通过平等保护条款也确立了对一些个人主张利益的保护，但这些自由通常不被认为是宪法外权利，只是宪法平等保护原则在不同领域中的具体运用。 人身自由方面发展的宪法外权利主要为人身权利，也包括人身自由利益。它们的共同特点是在成文宪法中没有明确列举，是法官在判例中通过解释宪法相关条款而发展出来的。人身权利包括：隐私权、堕胎权、同性恋权、自杀与安乐死的权利、迁徙的权利、婚姻自由的权利。从判例确认的这些权利的种类来看，除上述这些权利之外，人身自由还包括了一些与人身密切相关的自由与法益，诸如家庭完整(family integrity)、亲子关系(the parent-child relationship)、非父母探视(non-parental visitation)、亲密组合(intimate association)、性亲密(sexual intimacy)、医学治疗(medical treatment)、拒绝维持生命的供氧与营养的权利(the rights to refuse lifesaving hydration and nutrition)等。此外，还有一些自由，如免于身体强制的自由(freedom from physical restraint)、保护与照料的权利(the rights to protection and care)，享受自己设施的自由(freedom to enjoy all of one' s faculties)、居住和工作的自由(freedom to reside and work)等。这些自由利益的共同特点是与人身密切关联，具有高度的私人性质，它所追求的是人身私密性的保证，涉及个体对与自己身体及与身体相关联的事务的处置，以免于己所不欲的官方对自己身体所施加的强制或者潜在的强制。同时，这些权利还是在普通法历史上被长期承认的私人特权，被认为是自由人有秩序地追求幸福的根本。（注：generally those privileges long recognized at common law as essential to the orderly pursuit of happiness by free man.参见[美]阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《宪法个人权利：案例与解析》第二版(英文影引)，中信出版社2003年版，第68页。Allan Ides and Christopher N.May:Constitutional Law:Individual Rights,2001 by Aspen Law and Business,A Division of Aspen Publishers,Inc.）
