一 有一篇网上流传颇广的文章，《法院是宪法的守护者》，内容是美国宪政史上的经典案例“马布里诉麦迪逊案”，马歇尔大法官对此案的判决导致了美国联邦最高法院之“违宪审查权”的诞生，从那时起，美国任何由立法机构或行政机关制定的法律或法规，一旦被该法院裁定违宪，即宣告无效。 将此文取名为《美国联邦最高法院是美国宪法的守护者》是恰如其分的，然而，作者秋风先生却用他的题目实现了一次从特殊到一般的跳跃。他在文章结尾处写道：“世界上大多数国家也都模仿美国，建立起了违宪审查制度，尽管制度的形态大相径庭。”——正是这个一笔带过的“尽管”使我们有理由质疑作者的跳跃：从“美国联邦最高法院是美国宪法的守护者”能否过渡到“法院是宪法的守护者”？其实，即使是“美国联邦最高法院是美国宪法的守护者”这一断言，也并非明晰到了无须进一步论证的程度，作者的历史叙事便包含了几处无法省略的“但书”： “由于美国的普通法实行遵循先例原则，因此，马歇尔大法官的这一裁决就成为一个法律惯例，成为一个宪法惯例。但是，马歇尔却十分克制，在这之后，似乎再也没有行使过这种权力。毕竟，在党争气氛十分浓厚的时期，这种权力的行使容易激起政治上的冲突。十九世纪的美国最高法院也几乎没有运用过这种权力。这种权力被冷藏起来。但是，一旦时机成熟，它就被最高法院拿出来，十分自如地运用，从而使最高法院成为今人理解美国宪政制度的关节点。” 一个“毕竟”两个“但是”，背后隐藏了怎样的起承转合？“宪法的守护者”并没有脱口而出的答案，而是兹事体大。作为对这一重要问题的思考结晶，德国宪法学家、政治思想家卡尔·施米特1931年出版的《宪法的守护者》一书，虽然是一部有感于当时魏玛德国风雨飘摇的政治氛围而发的匡政济世之作，在今天依然具有深刻的启迪。 二 不妨用卡尔·施米特的思想，来为秋风先生的叙事作注疏： 一、“由于美国的普通法实行遵循先例原则，因此，马歇尔大法官的这一裁决就成为一个法律惯例，成为一个宪法惯例。” 在施米特看来，遵循先例原则其实只是普通法的表象，普通法的本质特征在于把国家强制力的核心放在法院的裁判权上，创造出无所不包的司法体系来处理国家层面的权力纠葛。这承袭了中世纪欧洲的封建—等级制度的国家传统。在英、美等普通法国家，国家强制力和裁判权基本上可以划等号——施米特将这种国家称为“司法国”，这是马歇尔大法官的裁决能够在美国被广泛接受、成为宪法惯例的根本原因。 二、“但是，马歇尔却十分克制，在这之后，似乎再也没有行使过这种权力。” 大法官运用的是司法权，独立于立法权和行政权；但是，一项权力并不因其为大法官所运用、并且独立于立法权和行政权，就天然的是司法权。司法权就其本质而言必须在法律的限度内运作。施米特说：“司法程序这种以终结案件为目标的内在逻辑必然会导出这样的结论：真正的司法权决定都出现在事后……只要司法权本质上仍然是司法权，那么就无法避免它在政治上永远会来得太迟的结果，而且司法程序规定得愈彻底、愈缜密、愈符合法治国的要求、愈符合司法权的形式，司法者就会来得愈迟。”(《宪法的守护者》，第87页) 三、“毕竟，在党争气氛十分浓厚的时期，这种权力的行使容易激起政治上的冲突。十九世纪的美国最高法院也几乎没有运用过这种权力。这种权力被冷藏起来。” 司法权的行使激起政治上的冲突，这一困境能否通过对司法权的改进得以避免？抑或其本身就是一种必然？施米特同时代的形式主义法学家的方案是将法律总体描述成规范系统，把裁定一部法律或法规是否违宪，转化成规范系统内部之概念涵摄的技术性问题。比如，当宪法条文规定“神学院应予保留”，而某一法律规定“神学学院应予废除”，那么裁定这一法律是否违宪，就变成了裁定“神学学院”这一概念是否落入“神学院”这一概念之中。 在施米特看来，形式主义法学家的方案是极其天真的，因为通过研究概念涵摄的技术手段所能解决的只是那种对宪法条文“明显、无疑”的抵触，而在真实世界中更为常见的情况是“对规范内容的疑义极高或是规范内容本身就极不明确”(同上，第98页)。与形式主义法学家针锋相对，施米特提出了他的“决断论”观点：“在所有的裁判里……(都)存在着一项无法从规范内容推导出的、纯粹裁判性的因素。”(同上，第98～99页)下面是他釜底抽薪的论述： 如果我们辛苦一点，去查阅美国联邦最高法院在华伦大法官(Warren)担任首席大法官时期的法院历史，可以在所有重要的法院判决中，看到摇摆不定的论证以及有力少数(非主笔法官与不同意见法官)，也就是所谓的“五比四”判决或“一人判决”的出现(也可能招致强烈的批评)。这里的论述解除了认为这种判决推论之意义只在于“将截至目前为止仍然可疑的违宪性转换成一种极为昭然之违宪性”的天真信念。这种判决推论的意义并不在于强力的论证，而是在于透过排除疑义的权力来做成判决。而更具有本质决定性的地方在于，对于疑义、不确定性与适用争议具有决定权的这种特殊功能的机关，所做成的决定都具有决断的性格。这种决断的因素在这里不仅仅只是外于规范因素，为了做成司法判决而附加进去的、判决的一部分；而毋宁应该说，这里的“决断”决定正是判决的目的和意义所在，所以它的价值并不在于一个强力的论证，而是在于能从众多相互矛盾的可能论证中对疑义做出有权的排除。(同上，第99页)
