德国水务私有化及其监管

      水是蓝色的金子，是人类生存的基本元素，长期以来被视为公共物品，而非商品。但是这种状况在1789年出现了转机。这一年，肾病患者Marquis de Lessert在法国的埃维安(Evian)山区散步，路过Cachat Rast先生家的土地时，焦渴难忍，就喝了那儿泉眼中汩汩喷涌的泉水，该水甘冽可口，令他难忘。第二天路过该地时，他又喝了不少。以后他就天天来喝泉水。奇迹竟然出现了，他的肾病痊愈了。埃维安泉水能治病的消息不胫而走。医生也在处方中开列该泉水作为辅助用药。精明的Cachat先生则敏锐地察觉到了商机。他把门前的泉眼围起栅栏，开始出售泉水。水与商业的关系从此滥殇。直到今天，水务私有化的浪潮席卷全球。2003年八国峰会选在法国埃维安地区举行。水务私有化与世界经济发展和人权保护也是重要议题。作为以福利国家著称的德国，供水和污水处理一直是国家为公民提供公共福祉的一项公共任务，由地方自治机构（注：德国的行政层级分三级：联邦、各州和乡镇。地方自治机构(Kommune)在此包括乡镇、乡镇联合会、县、大区县等在内的享有地方自治权的公法法人团体。） 负责履行。但在私有化风潮的影响下，以及地方财政赤字的压力下，德国也在积极实践和探索水务事业的私有化。

      一、背景和理论

      水务事业的改革属于城市公用事业改革的组成部分。20世纪50年代以生存照顾(Daseinsvorsorge)为基本理念的福利国家到80年代发展到了顶端，政府的财政负担越来越大，尤其是地方政府面临财政减负的巨大压力。另一方面，随着欧盟统一内部市场的形成以及全球经济一体化，原先封闭的国内水务管理体制需要逐步向国外开放，来自国外企业的竞争压力越来越大。在这种情况下，充分利用技术革新提高效率、吸收社会资本参与国家管理、打破给付行政的国家垄断体制成为社会各方面的共识。自20世纪80年代开始，联邦层面的邮政、通讯和地方层面的电、气、暖等能源经济服务事业陆续开始改革。

      1994年联邦基本法第87e条和第87f条以宪法的形式确认了邮政和通讯私有化改革的适法性。学界权威观点认为，上述规定具有一般法律意义，即公共行政的私有化具有宪法上的合法性，立法机关和行政机关在公共行政组织形式方面享有更大的塑造空间。（注：Wolf/Bachof/Stober,Verwaltungsrecht,Band3,5.Aufl.,Verlag CHBeck 2004,S.113ff(立法机关和行政机关在公共行政组织形式方面的选择自由及其界限)。） 随着公共事业改革的深入，尤其在进入21世纪之后，人们发现水务事业在前期改革中竟然没有得到重视，是公共事业改革的最后一座堡垒。在这种背景下，水务事业的私有化改革成为学界和实务界关注的热点。

      除了上述实践动力之外，学界从方向指引、方案论证、实践批判等方面为改革推波助澜。包括水务在内的公共事业改革的理论基础是：

      1.给付行政模式从直接走向间接。自1938年Forsthoff提出了著名的生存照顾理论以来，国家角色从所谓的秩序行政转向给付行政。国家以补贴、辅助等形式直接为公民提供服务，形成了所谓的给付国家。但是，国家承担了太多的任务，超过了自身能力和财力范围，公权力机关完成任务的手段也比较单一，主要采取许可、禁止等行政行为方式。加之传统官僚科层制的官本位、效率低下等弊端，人们自80年代以来开始探讨给付行政的改革。现在，学界普遍认为，国家承担公共服务义务并不意味着事必躬亲，具体的服务任务可委托第三人；这不是国家的萎缩，恰恰相反，是国家完成公共任务方式和职能的转变。

      2.私有化与自由化。一般而言，私有化是指把现在由公权力一方承担的、履行的任务转移给私人领域，委托给私人；自由化是国家限制自己的干预权，扩大公民的自主权。私有化针对政府与市场之间关系，自由化针对政府与公民之间的关系。自由化并不是以私有化为前提，私有化在现存的垄断结构下也可以实现。改革的一个重要方面是在公共事业管理中引入市场竞争(Wettbewerb im Markt)机制，将私有化与自由化结合起来，终端消费者自由选择服务提供者。

      理论界将私有化的形式总结为以下几种模式：

      (1)组织私有化。公共行政的性质不变，只是其形式由私法性质的公司形式替代。如地方自治机构独有公司或混合公司。

      (2)职能私有化。不仅组织形式改变(运营者模式)，承担公共任务的责任主体的结构也随之变化。私人可以作为行政协助人参与公共任务的完成，常见形式是：租赁；企业管理承包；运营者合同，但履行公共任务的责任仍然由地方自治机构承担。

      (3)资产私有化。私人投资入股公用事业公司，公私双方的投资比例一般为51％∶49％，例如柏林水务企业(Berliner Wasser Betriebe)。

      (4)任务私有化(特许经营)。指公共任务本身，而不仅是公共任务的执行委托给私人。其又分为真正的任务私有化和非真正的任务私有化。非真正的任务私有化是通过有期限的特许经营实现的，私人在特许经营中享有比功能私有化更多的自主决策权，但是地方自治机构对于特许合同的订立和内容有很大的影响力。真正的任务私有化是指地方自治机构把公共任务通过公司的形式完全委托给私人，而且地方自治机构没有权利回收公司或该公共职责。但其努力通过制订地方规章来规制、影响私人来完成公共任务。