一、问题的提出 从行政行为的效力理论上看，主要有无效与可撤销两种。依照通说，无效(void)是指在法律上从未存在过。可撤销(voidable)是指在没有被法院或者有权机关撤销之前在法律上是存在的。（注：Cf.Christopher Forsyth," The Metaphysic of Nullity" Invalidity,Conceptual Reasoning and the Rule of Law,Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare( ed.) .The Golden Metwand and the Crooked Cord:Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC,Oxford:Clarendon Press,p.142.especially note 12(1998).） 所以，无效意味着对相对人根本不发生约束作用，相对人可以行使宪法上的抵抗权，拒不执行。而且，在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制，随时可以宣判无效。而可撤销的行政行为却可以像有效行政行为一样一直处于有效力的持续状态，除非，直到当事人成功地申请法院撤销之。但是，却应该有时效要求，“过期不候”。撤销的效果也可以具有溯及力，一被撤销，就视为从未存在；也可以只是向后发生撤销的效果，不溯及既往。 上述无效与可撤销二元结构理论显然应当具有很强的诉讼意义，应当在诉讼结构，尤其是判决形式之中得到具体体现。但是，当我们将《行政诉讼法》第54条(二)之规定与上述二元结构进行具体比对时，（注：《行政诉讼法》第54条。）却发现了它们之间的不和谐。上述二元结构本身已经透露出对第54条(二)仅是部分或全部撤销(voidable)的反动。换句话说，第54条(二)显然有着过于简单化的问题。 其他制度法似乎也在努力地应和着上述无效与可撤销二元结构理论，也似乎在背叛着第54条(二)之规定。比如，《行政处罚法》第3条第2款就试图透射出无效概念之理念，（注：《行政处罚法》第3条、第49条。）尽管像有学者所批判的那样，该条款出现的“无效”概念，其内涵实际上明显地突破了、超过了行政法理论上所认同的“重大、明显违法才为无效”的见解。（注：沈岿.法治和良知自由—行政行为无效理论及其实践之探索[J].中外法学，2001，(4).） 这多少有些不尽善尽美之遗憾，但在同一部法律之中，第49条立法却最终完满地反映出无效理论的抵抗权思想。（注：《行政处罚法》第3条、第49条。）尤其是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干问题解释”)第57条第2款第(三)项之规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。隐藏在该条背后的理论依据显然是，对于无效的行政行为，由于其在法律上自始不存在，所以，谈不上撤销，只能是确认无效。该条款解释可以认为是对《行政诉讼法》第54条(二)规定的撤销判决过于笼统的批判，是在这个框架之下(之外？)的进一步细化、解析与分化。上述两方面问题至少反映出第54条(二)之规定过于简单化、单一化(？)。似乎应该按照无效与可撤销二元结构进行重新设计。但是，如果按照这个视角再回过头去审视制度法，我们又会发现，制度法本身却又似乎不太符合上述二元结构理论，并没有真正把上述理论转换成实际可操作的制度。 第一，最明显的是，无效行政行为既然自始不存在，也不会因为时间的流逝，或者当事人没有起诉，而转变成有效。所以，应该没有诉讼时效的限制。然而，从《行政诉讼法》第38、39、40条之规定，以及“若干问题解释”第41、42条有关起诉期限的解释看，却没有相应的规定。当然，这个问题从技术上是比较好解决的。但是，这种制度上缺少应和的事实却很耐人寻味。 第二，比较棘手的是，在司法上怎么来判断行政行为是无效，或者可撤销？哪些情况属于无效，或可撤销？迄今在司法上缺少着明确的、有说服力的解释。假如只能笼统地停留在“重大明显的行政行为违法导致无效，轻微的行政行为违法导致撤销”，却不能给出进一步的解释和有说服力的论证的话，那么，会因为缺少司法操作性而变得没有价值。但要想阐释清楚，又难度极大。因为“重大明显”标准不可能是绝对的，它与“轻微”之间必然有着中间的过渡性、灰色地带，在司法上作任何绝对的分割，均难逃武断之指责。 第三，“若干问题解释”第57条第2款第(三)项又在上述理论之外新划出了依法不成立和无效，是不是受了民法(合同法)的影响？在公法上有没有这种区分的必要？尤其是怎么去区分？却不太清晰，很有疑问。 但是，我们还先不忙解决上述问题，因为行政审判制度本身以及新近的理论发展已经透出对上述无效和可撤销之理论界分的反动或反叛，对上述二元结构理论本身到底有多大的合理性和实用价值的问题提出了强有力的质疑。本文将首先介绍普通法上对无效与可撤销二元结构的批判，然后分析指出支撑无效行政行为理论的两个最基本的内核实际上没有很大的意义，进而得出初步的研究结论。 二、来自普通法的批评 普通法学者和法官不是像我们那样从无效与可撤销的内涵去分析两者的区别与实际运用问题，而完全是从救济的实际可得性出发，来分析这种二元结构到底有没有价值，有没有必要。 在他们看来，抛开救济的实际可得性，抽象地谈论行政行为是自始不存在，还是其他什么一种状态，是没有意义的。行政行为即使是“无效”的，它也是一种客观存在，除非，要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止(even if such a decision as this is" void" or a" nullity" ,it remains in being unless and until some steps are taken before the courts to have it declared void)。（注：Cf.Christopher Forsyth,op.Cit.,p.142,144.144-145.）而要成功地诉诸法院，还必须是由适格的原告遵循恰当的程序和条件寻求适当的救济，样样都得符合规矩，法院才会判决行政行为无效。倘若有一项差错，比如，不具有原告资格，法院即便是已经察觉到行政行为本身已处于无效状态，也不会因此就判决其无效。所以，假如不能成功地获得救济，尽管不意味着就是肯定“无效”行政行为的有效性，不会使“无效”的行政行为就此转变成有效，但是，至少会使“无效”的行政行为事实上能够像有效的行政行为那样在社会生活中发挥着作用，处于永远不受攻击的状态。既然不能攻击，就只能接受。他们对那种认为“无效与可撤销的区别在于：可撤销的行政行为在法院宣布撤销之前具有暂时的效力，也可以因当事人放弃诉权而变为有效；无效的行政行为则不具有这种暂时的效力，也不会因为当事人放弃诉权就变得有效”的观点也进行了批判，认为这实际上是建立在无效行政行为是自始无效的认识之上的，但是，要是说，只有当开始的时候总得要有某种有效的因素，该行为在法律上才能是有效的，这样的说法是很荒谬的。因为从救济的可得性角度看，只要你没有办法获得有效的救济，那么，你就得接受现实，哪怕该行政行为是“无效”的。
