义务,意味着“应当”和受拘束,“是指特定的法律主体通过或者根据法律规范被要求从事特定的行为即作为、容忍和不作为”[1] (P.473)。责任,系义务主体违反义务,侵害他人权利或法益时应当承担的不利法律后果。责任与义务在法律上相互承接,违反义务即有责任之发生。故在法律理念上,为保证义务的履行,则必有责任与义务相对应。而作为控制公权力的行政法,为了保障公益和私益的实现,在要求行政相对人履行义务和承担责任的同时,更强调行政主体对其义务的履行和因其违反义务的责任承担。“有义务必有责任”,与“有权利必有救济”的理念相一致,构成了行政法的基本理念之一。然而,在当代中国行政法中,有关义务与责任的制度并不健全,体系亦不完整,诸多欠缺表明了行政法在义务责任制度方面还有相当广阔的空间有待拓展和充实。 一、行政法上的义务责任体系之欠缺 义务与责任,是法律规范中不可缺少的基本内容。私法领域中的义务责任观念和制度在我国皆已确立,且正趋于成熟与完备。较之私法和国外行政法而言,我国行政法的义务责任在体系上还存在诸多缺失: 1.体系残缺。在行政法的义务责任体系中,无论是对行政主体的义务责任设置还是对行政相对人的义务责任设置,都存在体系上的残缺。如就行政主体的行政法义务和行政法律责任而言,无论是在制度设计上还是立法思路上,都作了机械而狭隘的理解,将行政主体的义务与责任仅限定在法定义务与违法责任范围内。如行政诉讼法将行政诉讼审查具体行政行为的原则限定为“合法性审查”原则,国家赔偿法将赔偿的归责原则限定为违法原则。(注:行政诉讼法第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”国家赔偿法第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”) 这些规定尽管有其合理性,却也有着明显的疏漏,忽视了行政法上的义务与责任体系的完整性:行政主体除有法定义务外,还有约定义务和承诺义务;其法律责任除违法责任外,还有基于公平或危险的补偿责任、契约责任以及违诺责任等。 2.偏重于行政相对人的义务与责任。由于在行政主体与行政相对人的关系上,行政主体是管理者,而行政相对人为被管理者,因而在立法思路上和法律实施中,人们会自觉或不自觉地强调行政主体的管理者角色,为行政相对人施加了种种接受管理和服从于管理的义务,与种种义务相对应的就是行政相对人违反义务的责任设置。(注:如,《南京市市容管理条例》(1997年11月9日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议制定,1998年2月11日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准)共计7章,除总则和附则外,其他4章皆是有关行政相对人接受和服从管理的义务,而在罚则一章则是关于行政相对人违反若干义务的责任规定,只在第37条非常笼统而模糊地规定:“市容管理工作人员违反本条例规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;造成经济损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”) 3.义务责任与行政权力的配置不当。行政主体依照法律或法规的规定,拥有行政职能,享有并行使着一定的行政职权。不过,行政主体的行政职权并不是无限的,它必须受到法律的限制,受到义务的约束。“掌握权力的人必须受到法律的制约,并服从于法律的强制力。”[2] (P.2)但是,在现行的若干法律、法规中,却只授予了行政主体以行政职权,而没有关于职责(义务)的明确规定,更没有其违反义务的相关责任规定,从而使得行政主体有权力却无相对应的义务与责任。如一些地方性法规和规章,在体系上往往表现为总则性条款、管理性主体的职权与行政相对人的义务条款,最后是责任条款,而这些义务与责任条款绝大多数都是为行政相对人设立的。(注:如有人曾作过统计,湖北省政府1998—1999年所制定的51件政府规章中,明确规定行政主体和公务人员义务的找不出一项,而责任规定一般也只是简单规定公职人员违法或犯罪行为发生以后如何处置的问题,往往对行政主体的行政责任避而不谈。参见关保英:《权责对等的行政法控制研究》,《政治与法律》2002年第1期,第18—19页。) 4.义务与责任设置相分割。有时立法上虽有义务的设定和关于行政违法的规定,却无对应的责任规定,或只有抽象、笼统、概括、模糊的责任规定,却无具体化的责任形式和实施责任追究的主体。 我国行政法上的义务责任制度的现实缺陷,与人们对义务责任的认识以及理论研究的局限不无关系。由于权利义务仅被理解为法律规定之现象,行政法上的权利义务被限定为法定权利义务,从而排除了其他权利义务形态;在责任问题上,受“依法行政”理念之影响,将行政法上的责任也只理解为与法定义务相对应的违法责任,从而将其他责任形式排斥于视界之外。殊不知,在现代行政之下,随着多元化行政手段(如非法定权力手段的契约、指导、奖励、计划)的应用,行政主体与行政相对人的义务来源日趋多元,并非只有法律规定一途。行政主体与行政相对人的义务还可通过缔结行政契约而产生,也还有基于信诺而产生的守信义务,其责任也不仅限于违法责任,还包括违约责任和因违反信用义务而生的违诺责任以及因特定法律事实而致的其他责任。然而,令人遗憾的是,我国现有行政法学体系和理论研究却只关注法定义务与违法责任,(注:其中所关注的重点或是行政主体的违法责任或是行政相对人的违法责任,而法定义务问题则多在行政法律关系中略加涉及。) 而对其他义务类型和责任形式少有问津,由此亦致理论上的义务责任体系呈现破碎之相。因而,为了避免以往那种单向度思考而导致的“半截子”义务责任体系,我们有必要对行政法上的义务责任体系加以重新疏理和厘清。