一、导言 所有法律都有文化的根源，想对属于不同文化的听众描述某种法律制度，要冒很大风险。下面所要描述的政府管理过程源自这样一种文化，它对法律、法治程序以及公民如何与这一程序互动有着一些特殊的文化上的信念。尤其是下面三个理念与这里要讨论的问题密切相关。我的简要描述不是要倡导和维护这些理念，而是希望增进对后面所要讨论的问题的理解。（注：下面的段落遵循了Edward Rubin在Administrative Law and the Complexity of Culture一文中的类似看法。(参见：Ann Seidman et al.eds.,Making Development Work:Legislative Reform for Institutional Transformation and Good Governance,Springer,1999,p.103)） 第一，在美国，总是存在着这样一种期望：那些将要受到法律影响的公民，也将充分参与这些法律的形成过程。如果政府的行动是在立法或者制定普遍规则，公民将通过选举程序来参与选择所有政府层次的代表，接着，他们还有额外的机会来提出、游说和评说立法部门正在考虑的法律或具体规章。如果政府的行动是在表达对某个特殊个案的裁决，比如政府吊销了某个个体的营业执照，那么，这个个体几乎总是被告知政府的这一行动，总是有机会了解到反对他的证据并加以验证，他可以提出自己的反驳证据，并让一个不偏不倚的决策者来解决争议，当解决争议的决定作出时，他可以获得一个说明这一决定的理由。作为个体，不仅公民劲头十足地利用这些参与政府行动的机会，那些深谋远虑和资源充足的专业协会和团体也越来越多地利用这些机会。 第二，在美国，不论是公民还是政府，当他们对政府行动的合法性出现分歧，并且这些分歧无法用不那么正式的途径解决时，他们都把法律诉讼看作是一种可以接受的解决办法。那些寻求对政府行为进行司法审查的公民，并不认为他们是以一种不可接受的方式挑战权威，而是以正常和适当的方式。同时，政府也没有感到这类诉讼是一种威胁，相反，很多人说，司法审查增加了政府行为的正当性。尽管官员可能与挑战者意见相左，他们会尽力辩解自己行动的合法性，但是，挑战者验证这些行为有效性的权利没有什么不妥。 第三，美国拥有一个强大独立的司法部门，并习惯于这样的传统和理想——当政府的行为被判定违法时，可以否决这一行为；美国的法官还理解上述这一观点：就特定案件作出的这类判决在任何方面都不会威胁到政府的普遍权威。 下面对美国政府监管之宪法基础的论述是一种法律人的观点。我不想贬低经济学家、历史学家或社会科学家观点的价值，但是，有一种感受是，法律人观点特别适合阐述这种政府管理过程。涉及美国政府监管的讨论——特别是20世纪30年代政府监管出现的初期，许多都是用法律的制度、程序和象征主义术语进行的。在30年代形成时期激动人心的戏剧中，大多数主要角色是男男女女的法律人：律师、教授和法官。（注：参见：Peter Irons,The New Deal Lawyers,Princeton Univ.Press,1982.） 甚至还有这样的看法，这些讨论中的很多内容反映了顶尖的法律教育家之间截然不同的看法，最有名的分歧可能是哈佛大学法学教授菲里克斯·法兰克福特(他后来是最高法院大法官)与耶鲁大学法学教授瑟曼·阿诺德之间的争论。（注：Fenster在The Birth of a Logical System:Thurman Arnold and the Making of Modern Administrative Law中讲述了这一故事。(参见：http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617882)） 法律的观点意味着，本文将集中讨论监管程序的法律构件：宪法、制成法、法院的判决以及它们所产生出来的程序和结构。 二、美国政府权力的本质 首先，我们需要注意的是，美国各级政府是如何建立的，它们的正当性何在，这些政府形式的性质又是如何界定并影响了它们所能够行使的权力的。美国宪法有三种功能：它授权给联邦政府的不同部门，它分割不同的部门，它限制联邦和州政府。这三种功能都需要略加评论。 1.授权 就获得其权力的方式而言，美国联邦政府明显不同于各州政府。1787年，通过把13个独立存在的主权国家结合在一起，宪法建立了联邦。由此来看，美国的各州政府被认为拥有充分主权，可以合法地行使没有被各自[州]宪法所否定的任何权力。各州政府的权力并不依赖于各自宪法的委托。当就某个州是否有合法的权力做这做那的问题提出来时，就要在州或联邦的宪法中寻找那些禁止如此行事的种种限制。如果找不到这样的限制，那么，州就有行动自由。所以，并不需要找到这一权力的肯定性授权。现实的权力对于政府中某些构成的这种依赖是联邦制的一个特点。在自治(无需联邦政府同意各州就可以自行改变政策)和豁免(在一些重要的领域各州免于联邦政府的干涉)两重意义上，各州大权在握。
