一、由行政科学转向法律科学的早期行政法学 几乎成为共识的是,行政是先于行政法产生的,但行政法并非是关乎行政之法,而是控制行政之法。因此早期行政法学都普遍经历了一个从行政科学到法律科学的转向,从而得以破茧重生,逐渐获得作为法律科学的自恰性地位的过程。 例如,作为美国行政法学鼻祖的古德诺(Goodnow)教授,被认为更多地在行政科学而非法律科学的意义上去谈论行政法。而在他之后,有着德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特·弗伦德(Ernst Freund)教授,在1911年指出“行政法”这个词语,“是关于处理以执行或行政当局为一方,以个人或私人权利为一方之间争议请求的法律原则体系的最恰当名称”。“行政法的主要部分在于要发展出对政府行为的规制和限制。”[1] 正如后人所评论的那样,如果说古德诺为政府学专业的学生开启了行政法学习之门,那么弗伦德则为法学院的学生开启了行政法学习的航标。[2] 直到1946年美国《联邦行政程序法》的颁布,才使得美国行政法真正开始走向体系化之途,开始围绕司法审查为中心建构美国的行政法学体系。 无独有偶,20世纪80年代初期重建的中国行政法学,更多的是以当时译介的苏联和东欧渗透着浓厚行政管理学色彩的行政法学著述为蓝本。以瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》为例,该书分为“苏维埃行政法-社会主义法律的一个部门”、“苏维埃国家管理的概念和原则”、“苏维埃行政法主体”、“苏维埃国家管理的形式与方法”、“行政诉讼”、“苏维埃国家管理中法制和纪律中的保障”六章。[3] 应该看到,在前苏联和东欧许多国家,1980年代的“行政法”主要是同“行政违法法典”联系起来的(注:前苏联最高苏维埃于1980年10月23日通过了苏联历史上第一个《苏维埃社会主义共和国联盟和各加盟共和国行政违法立法原则》,俄罗斯则先后于1984年和2001年通过了两部《行政违法法典》。1984年法典的中译本为任允正、马骧聪译:《俄罗斯联邦行政违法行为法典》,法律出版社1987年版;2001年法典的中译本为刘向文译:《俄罗斯联邦行政违法法典》,中国人民大学出版社2004年版。),其主要目的在于通过行政命令的手段来规制私人活动和经济生活,强调公民要诚实履行自己对国家的义务和责任,而不是让行政官员为自己的行为负责。[4] 而20世纪80年代的中国,单位组织构成了社会结构的基本要素,其结果就是个人依附于单位,单位依附于国家。形式意义上的社会组织成为国家这架机器上的部件,而个人则成为这架机器上的螺丝钉。[5] (P39)在这样与苏东类似的社会背景和知识脉络之下,在1983年由王珉灿先生主编的第一部统编行政法学教科书《行政法概要》中,主要的章节包括“我国国家行政管理的指导思想和基本原则”、“国家行政机关”、“国家行政工作人员”、“行政行为”、“国家行政管理的法律监督”等。1986年4月国务院法制局成立,1987年12月则举行了首次全国政府法制工作理论研讨会,[6] 很多行政法学研究者当时也对“政府法制工作”研究倾注心力。事实上,在1989年《行政诉讼法》颁布之前,更多的行政法学论题都是在行政管理法制化的主题下展开的,当时行政法学对行政组织法、公务员法、行政行为的探讨,还未能完全摆脱行政科学的藩篱。[7] 在1986年前后,全国人大法工委行政立法研究组曾试图借鉴奥地利、德国经验,特别是参照德国威敦比克邦行政法典草案,试图勾勒出类似《民法通则》那样的一部新的中国行政法法典的框架,但之后并不成功。[8] 因此从1987年5月起开始转向《行政诉讼法》的起草,学界也随之展开了相关的研究和讨论。1989年颁布的《行政诉讼法》,规定了人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。之后围绕《行政诉讼法》以及最高法院的司法解释,针对行政审判实践中的问题,在当时已经逐渐译介的一些外国行政法著述影响下,学者们开始建构和讨论“行政行为”、“行政主体”、“行政相对人”、“行政法律关系”、“滥用职权”、“违反法定程序”等一系列概念,从而逐步建构起以司法审查为中心,以规范和控制行政权力为主线的行政法学体系。应该看到,对于初创的中国行政法学来说,这是必不可少的。这实现了行政法学由行政科学向法律科学的转向,将促使行政法学的研习者,能够更好地以法律思维和法律方法来探讨行政的问题,更好地开始职业法律生涯。 二、由以司法审查为中心转向以行政过程为中心的现代行政法学 以司法审查为中心架构起来的行政法学体系,其关注的着力点在于如何由法院来解决私人和政府之间的纠纷。其关注的节点坐落于整个行政过程的“下游”,力图通过司法审查来规范规制者,从而维护相对人的权益。 但是在现代行政国家(administrative state)的语境下,权力分立结构发生了静悄悄的位移。面对日趋复杂化的高度技术性的规制事项,面对日益加大的各种不确定性的风险,法律往往只是规定规制框架和蓝图,而赋予了行政机关去填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的广袤裁量空间的权力。行政所扮演的不再仅仅是一个“传送带”的角色,也不再是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。在专家统治论(technocratic)的理路下,法院不能也没有能力去对大量的高度专业性的行政决定进行审查,转而只能尊重行政机关的政策判断和个案决定。[9] 而且,一个行政决定即使是为法院所支持,也并不意味着其决定过程就是无懈可击的,就不再蕴含法律上的问题和争点。在某种意义上,行政过程堪称现代行政法学的“生命线”,它构成了行政法学的血肉与骨架。事实上,现代行政法学已经将控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”,已经将政策、政治和法律都作为自己的考察变量;[10] (P95)并开始以法律学的视角和见解,对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断,对公共政策的形成和实施过程予以关注。正是在这样的背景下,美国当代著名公法学者森斯坦才富有洞见地指出,传统围绕法院为中心展开的行政法学,对规制项目的实体目标、后果、病理及其成因缺少实在的理解,因此应该对立法和行政官员给予更多的关注,因为他们才是行政法首要的设计师。[11] 英国行政法也逐渐由“隔岸观火”(fire-watching)的红灯理论,转向“舍身救火”(fire-fighting)的绿灯理论。[12] (P165)在日本,战后园部逸夫、今村成和、远藤博也、盐野宏、大桥洋一等学者,也先后提出了虽然立场或有差异,但都强调对行政活动加以动态把握或对其现实机能加以考察的“行政过程论”,提倡要从总体上对行政过程中所出现的所有法现象进行动态的考察,指出其中的问题所在,并探究解决方法。