行政规章是有关国家行政机关依据宪法、法律和法规制定的具有普遍约束力的行政法律规范性文件的总称。根据制定主体不同，可以分为部委规章和地方规章。自现行宪法确认行政规章的法律地位之后，行政规章在我国社会政治、经济和文化领域中所产生的积极作用是有目共睹的。但是，行政规章在制定和执行过程中所出现的问题也日趋引人关注，有些问题已经直接影响到国家法制的统一和规章执行的实际效果。本文拟就有关行政规章的若干理论问题发表自己的看法，期与学术界同仁商榷。 一、关于国务院直属机构是否有权制定部委规章 我们知道，行政规章作为行政法的重要渊源之一，已成为行政机关依法行使职权须臾不能偏离的合法性依据。如果立法者大笔一挥注销所有现行的行政规章，那么行政机关在许多行政领域将出现无法可依的局面。因此，行政规章的存在是具有客观依据的。但是，由行政机关自己设定行政权运作的法律依据，毕竟有悖于行政法治原理，所以我国现行宪法和组织法并没有赋予所有行政机关都有行政规章的制定权，而是将行政规章制定的主体定位在国务院各部委、省级人民政府、省会所在市和经国务院批准的较大市的人民政府。 但是，在近几年的行政规章制定过程中，出现了国务院直属机构制定和发布大量被称之为“部门规章”的行政规范性文件的法律现象。由此在行政法学界对国务院直属机构是否有权制定部委规章展开了争议，并形成了两种互相对峙的观点。一种观点认为，国务院直属机构有权制定部委规章。其理由是：第一，直属机构与部委一样都承担着国家某一方面的行政管理的职能，因而直属机构制定部委规章实质上是出于行政管理的客观需要。从直属机构过去制定和执行部委规章的实践看，其客观效果是不能否定的。第二，在1990年2月18 日国务院发布的《法规、规章备案规定》中，用“部门规章”代替过去沿用的“部委规章”，这意味着国务院直属机构的部委规章的制定权已经为立法所确认。〔1 〕另一种观点认为，国务院直属机构制定规章没有法律依据。如果承认国务院直属机构有权制定规章，则无疑是承认这种行政越权行为的合法性。〔2 〕最近颁布的《中华人民共和国行政处罚法》也直接否定了国务院直属机构有权制定规章。〔3〕 上述两种观点相互对峙的根本原因，是他们分析问题角度不同。前一种观点从实证角度出发，强调国务院直属机构有权制定规章是行政管理事务的客观需要，具有合理性。后一种观点则以价值判别为基点，从维护宪法和法律的权威性上，强调依据现行宪法和法律的规定，国务院直属机构是无权制定规章的。应该说这两种观点都具有一定的积极意义。但如何在汲取它们各自合理内核后，寻找出一条切实可行的解决问题的方法，则是这里提出问题的根本所在。 我国法制建设过程中出现的这一问题，是由成文法自身所无法克服的局限性，即法制的滞后性所致。要解决这个问题，在中国目前的政治体制中无法寄望于法院的司法能动性。对此，有两种方法可供选择，要么修改宪法，要么解释宪法。在这种方法的选择上，我赞同这一观点：“在宪法规定与现行实践相矛盾的情况下，运用宪法修改的方式去修正它。而在宪法规定与社会发展要求不矛盾，只是不适应时，运用宪法解释手段更加合理、有效。”〔4 〕目前我国正处于市场经济法制建设的发展过程中，现行宪法尽管已经过两次修改，但没有从根本上解决问题。宪法不断地被修改可能会影响宪法的权威性。因此，我认为，既然国务院直属机构基于行政管理和客观需要拥有规章的制定权，那么，为了确保宪法的权威性，全国人大常委会应当依其职权对宪法第90条作出宪法解释，赋予国务院直属机构有制定规章的权力，以消弥宪法规定与现实状态之间的冲突。 二、关于行政规章制定的依据问题 制定行政规章权是行政权的重要内容之一。依法行政这一法治原则要求国家行政机关在行使制定行政规章权时必须有法律依据。根据宪法和法律的规定，国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决议、命令制定、发布部委规章。省级人民政府、省会所在市和经国务院批准的较大市的人民政府，根据法律和国务院的行政法规以及相应的地方性法规制定和发布地方规章。由此可见，现行宪法和法律对行政规章的制定依据已经作了相当明确的规定。 从法理上可将制定行政规章的依据分为明示依据和隐示依据。明示依据是指法律、行政法规直接指明行政规章制定主体可以制定行政规章的依据。如《道路交通管理条例》第90条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行制定。”为此，公安部在1994年12月22日制定发布了《高速公路交通管理办法》。隐示依据是指行政机关制定行政规章时所依据的法律一般原则、精神，或者行政管理实际需要。如中国证监会、财政部发布的《国债期货交易管理暂行办法》第1 条规定：“为加强国债期货市场的管理，规范国债期货交易行为，保护国债期货交易当事人的合法权益，制定本办法。”现在的问题是，宪法和法律规定的制定行政规章的依据内涵是否包括明示和隐示两方面的内容。对此，学术界有不同看法，一种观点认为，制定行政规章必须以法律和行政法规作为直接依据，法律和行政法规没有规定的，行政规章不得为行政相对人设定义务。但对“直接依据”的理解上，有人认为，这里的直接依据可以理解为法律和行政法规所规定的原则和基本精神，即行政机关可以依据其原则和基本精神在其权限范围内制定行政规章。但也有人认为，这里的直接依据既包括法律和行政法规所规定的原则和基本精神，还应包括法律和行政法规所规定的，行政机关制定的行政规章所适用的范围、执法手段、条件等方面的内容。这种观点可称之为“依据说”。另一种观点认为，要求行政机关制定所有的行政规章都必须有法律和行政法规的依据在中国目前的情况下是不现实的。不能把制定行政规章的内容仅限于将法律和行政法规细则化的范围。制定行政规章实际上是行政机关行使职权的一种方式，行政规章制定机关依法所享有的职责权限特别是宪法和组织法所赋予的职权，也可以成为制定行政规章这种权力行使方式的实际内容。也就是说，只要行政机关有制定行政规章的职权，它就可以根据需要制定各种行政规章。这种观点可称之为“职权说”。还有一种观点认为，只要客观实际情况需要，且不与现行的宪法、法律和行政法规相抵触，行政机关可以在其职权范围内独立自主地制定行政规章。这种观点可称之为“自主说”。〔5〕
