作为国家根本大法的宪法在社会转型中有一个亟待重视和发掘的宪法职能理论问题;它在不同历史时期和特定的社会转型中,自然而必然的发挥了固有传统功能和社会转型中所兼具的“目的职能”与“实践职能”;宪法转型职能是一种明示与暗含在宪法原则中的某种精神,其特点是:职能的综合性,相关性,有序性,独立性,重合性,预见性。深入研究宪法在我国社会转型中的职能,对于促进和保障实现中国社会转型,有着重要意义。 众所周知,我国目前正处在划时代的社会转型期。从更广阔的范围看,或许可以说全世界各种不同型态的社会已经、正在或即将实现人类社会空前的社会转型。在这样的宏观背景下,探讨宪法在人类社会转型中,特别是在我国社会转型中的地位和作用,不仅具有深远的理论意义,而且具有重大的现实意义。 一、一个亟待重视和发掘的宪法职能 宪法在社会转型中的职能,我们简括地称之为转型职能。迄今为止,宪法理论界对这一职能的研究是远不够深入的,甚至可以说还没有引起足够的重视。从宪法学的整体理论体系上看,作为宪法理论体系的分支系统,其研究的深度和广度,较之其他的分支系统,例如宪法的概念和本质等显然薄弱得多。从国外宪法学的总体上看,有关宪法职能的著述是相当贫乏的。艾沃·达查塞克在其所著的《国家宪法的职能研究》一书中,曾经说明了宪法之所以重要的一些理由,并列举了一些制定宪法的目的。比较系统地研究宪法职能问题的,见之于荷兰学者享克·马尔赛文和格尔·范·德·唐所著的《成文宪法的比较研究》一书,该著第11章专门研究了“宪法职能”问题。作者认为“‘职能’一词实际上是解决宪法重要性问题的关键。”〔1 〕作者首先讨论了“职能”一词的概念,认为“职能”一词用来指某种现象对由其作为组成部分的总体现象所有的全部结果或影响。在这个意义上使用“职能”一词,我们可以说是对于法律秩序、政治制度或政治发展的宪法职能;“职能”一词也用来指类似数学上的从属量。我们可以认为“甲”现象是“乙”现象的职能,这意味着,如“乙”发生了变化,则“甲”就要相应地变化。不过作者并不认为宪法和社会背景,以及宪法和国家性质是互相从属的。〔2〕作者还具体讨论了宪法的各种职能, 其中包括“意识形态职能”、“民族主义职能”或“一体化职能”、“组织职能”、“合理化职能”、“公共关系职能”、“登记职能”、“象征性职能”和“障碍职能”。作者认为不是每一部宪法都履行所有上述职能。同样,宪法所能履行的职能也不仅仅是这些。某部宪法究竟履行哪些职能是由该国的宪法学所探讨的问题。作者还认为,除了个别宪法所履行的职能之外,还有一个对所有宪法来说是否有某些共同的职能的问题。作者概括出四种一般职能,即“转化职能”“情报职能”“调整职能”和“疏通职能”。其中从三个方面论述了“转化职级”,一是抽象的权力被赋予固定的形式,权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限;二是指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念;三是关于按照当时的政治观点,建立和设置国家机构或改变国家机构的问题。〔3 〕这些论述虽然对宪法职能的研究具有重要的启发意义,但并没有明确提出宪法在社会转型中的职能问题。 我国宪法理论界对宪法“职能”问题的讨论多是以相关的“作用”的形式出现的。宪法作用的讨论虽然对我们认识宪法在社会转型中的职能问题有启发意义,但并没有明确提出宪法在社会转型中的职能问题。 对宪法在社会转型中的职能缺乏深入研究可能是由以下原因造成的:(一)历史上,特别是近现代史上任何一次社会转型都没有现代的社会转型来得广泛、深刻而又影响深远。换句话说,现代的社会转型给予宪法和宪政的发展以更多、更尖锐的挑战。宪法的社会转型的职能的理论与实践历史地摆在当代人类的面前;(二)传统的宪法理论一向强调宪法的登记、固定、合法化、规范等职能,而忽略了宪法的社会转型职能;(三)立宪运动改变了过去的废立模式,而代之以部分修改、完善原有宪法的形式。当然还有其他一些原因,这就造成了宪法理论上对转型职能的忽视。 宪法本来就具有社会转型的职能,只不过传统的宪法理论对此没有给予充分重视罢了。现代社会转型的迅猛而又深刻的发展客观上又要求我们重视并进一步发掘这一职能。 关于宪法的社会转型职能,现在尚未见有权威的或规范的解释。笔者不揣冒昧,就其概念的内涵和外延,粗浅地谈些意见。 二、宪法转型职能的概念、内涵和外延 宪法转型职能是一种通过宪法上的某一种或某一组明确的规定或明示的立宪目的或暗含在宪法原则中的某种或某些精神,旨在促进和保障实现社会的转型。 从职能类型的分类上看,宪法的社会转型职能兼具目的职能和实践职能的两种性质。说它是目的性职能,是因为该职能是具有明确的促进和保障实现国家生活、社会生活、经济生活等整个社会转型的目的性。宪法为什么对社会转型是必要的和重要的?为什么近现代全世界的各种形态的人类社会都普遍采用宪法这一独特的法律形式并把它确立为最高的或根本法的法律品格和地位以及赋予它最高的法律效力?虽然各个不同的社会形态、各个国家对此可能有不同的理解和把握,换句话说,它们或许都有各自独特的目的性,但是,有一个共同的目的性恐怕是不容置疑的,这就是各国都想通过宪法这一最高的法律品格、地位和效力来确认和保障各自惬意的社会理想、社会型态或模式的实现。人类社会通过几千年的社会实践最终确认宪法是实现各自社会理想的最适当的法律形式,而通过行宪则是达到这种社会理想最稳妥、最便捷的法律途径。因此,通过制宪、立宪和行宪实现各国的社会理想和模式,便构成了宪法根本的、明确的目的性之一。宪法的社会转型职能因此也就具备了目的职能的性质。可以说,宪法的社会转型职能是自然地包含在宪法的目的性之中的。缺乏了这一目的性,人类社会的一切有关宪法的理论与实践问题,便无法得到解释。