一般认为,行政许可是行政机关依申请允许公民、法人从事某种行为,行使某种特权,获得某种资格和能力的行为。行政许可与公民、法人的切身权益具有很大的关系。 由行政许可的概念产生出对行政许可的性质的认识,基于两点:(1)许可是行政机关授予公民、法人一种特权。(2)行政许可的前提是对其他公民、法人的普遍禁止。例如国家颁发允许出售含酒精的饮料的许可证,对设立色情商店、消防器材商店的特许等,获得许可的公民、法人获得了由行政机关授予的特权,而其他的公民、法人则被禁止行使这一特权。 把行政许可作为一种特权以及以普遍禁止为前提,等于承认公民、法人的权利来自于行政机关的授予。在十四、十五世纪,这种认识恐怕并无不当。例如中世纪的欧洲君主赐给工商业者在某些商品上垄断经营的特权,以东印度公司为代表的公司主体获得王室授予的特权从事海外贸易,我国汉代的盐铁专营等,没有取得特权的,就是被普遍禁止的。但当议会立法终于取代君主敕令,公民、法人可以通过专利法、公司法、商业法等申请许可,行使权利的时候,这就不再是某个公民、法人的特权,而是以法律规定的主体资格、条件、方式等为前提的普遍的权利了。 把行政许可作为特权的授予,也与法治国家的原则相悖。首先是人民主权原则。人民是国家权力的所有者,人民的权利来自法律的明确授予,行政机关只是执行法律而已,本质上不存在行政机关可以授予某种特权。其次是法律平等原则。公民、法人在享有权利(包括获得许可从事某一行为)和承担义务方面是平等的。把许可作为一项特权,等于区分了获得许可的公民、法人和其他的公民、法人之间存在法律上的不平等。许可的获得有一定的前提条件,即法律所规定的获得和行使权利的条件、方式、手段等(如取得驾驶执照的条件、专利权授予条件),行政机关通过审查,对符合条件的公民、法人确认其具有获得法律上权利的资格。因此,即使法律对取得权利设定了种种限制(甚至,一个城市只能设立一个广播电台),但无论是限制还是权利,对每一个公民、法人来说都是平等的,都有可能获得许可,能否取得许可,由行政机关审查其是否符合法律条件。 行政许可的发展过程与法治同步,体现了从特权到权利的过渡。在我国,商业银行法和教育法规定设立商业银行和教育机构的条件,这种条件不是普遍的禁止,相反,它是权利行使的前提,表明根据法律,过去只能由政府创办银行和学校,现在可以由任何公民、法人在符合法律条件后创办。类似的还有商业企业由供销、商业系统一统天下到多家经商共同竞争。在西方国家,许可的领域还包括铁路、邮政、电信、航空、市政企业。因此,许可是确认权利的行为,有关许可的法律规范是权利性规范。它同登记的区别在于规定的条件不同。如香港和美国的公司法规定申请成立公司只要基本的资金和交纳一定的登记费即可。我国法律中规定公民取得不动产所有权和使用权需经过登记过户。其极端形式是不需任何法律条件(不经过行政机关的任何审查),如芬兰基本权利法第10a条规定“人人享有不经批准进行集会、组织和参加示威的自由。人人享有结社自由。结社自由包括有权不经批准建立社会团体”。可见,许可不是特权和对普遍的禁止。特权是对普遍义务的解除,称为行政免除,如行政机关对某公民减免税务,它以普遍的义务(纳税)为前提。这属于义务性规范。而许可是对权利的承认、在法律上的认可,不排除其他公民、法人符合法定条件后获得许可的可能性,许可是以普遍的权利为基础,如果将许可视为某行政机关的一种特权,那么就会出现像前两年那样的现象,如拍卖“888”、“666”汽车牌照、滥发许可证、主体资格审查不严等问题。 行政许可法律制度在市场经济中具有极为重要的作用。首先市场的发育、完善依赖于市场的自我调节,市场调节的过程体现为价值规律的作用过程。一般情况下,行政机关不应设定应由市场调节的某些要素。以法律服务市场、出租车市场、建筑市场为例,行政机关不应规定律师从业人员、出租车和建筑公司的数量。这有助于在普遍的权利下公民、法人积极参与市场,从而摆脱行政机关的微观干预、滥用职权。其次,市场经济又是一种法治经济。国家从宏观上调控市场,行政机关对进入市场的主体和市场行为进行严格审查和监督,审查和监督必须由行政机关进行,市场本身无法进行调节,如对律师品行的要求、出租车拒载以及宰客行为和建筑公司偷漏税行为的法律后果,非由法律规定不可。对符合条件的颁发许可证(律师执照、出租车牌照和驾驶证、建筑公司营业执照),行为违法的则撤销许可。在特殊的情况下,行政机关才依法律明确规定设定应由市场调节的要素的限制。许可也不是特权,许可之权利是面向全体公民、法人的,权利的取得除符合法定条件外,还受“申请在先”之限制(如商标许可中的在先申请制)。 法治与竞争性的经济在很大程度上是相互促进的。在市场经济下,获得许可权是公民、法人的普遍性的权利。许可既是行政机关的职权,又是其职责。正确行使许可权,有利于培育和充分保护竞争性的市场经济。这是行政许可的本质和作用所在。应否定许可是特权的认识,还应加强各个单行法中对行政许可的立法,促进行政许可法律制度的发展和完善。