公务员（含受委托从事公务的人员）的公务行为已被我国立法和行政法理确定为行政侵权的前提，从而使公务行为与个人行为的划分标准理论成为现代国家赔偿的基石，公务行为的认定不仅关系到公务员相应行为的效力，而且影响到由谁承担相应行的责任，是国家赔偿实践中急待解决的问题。为此，本文对有关公务行为与个人行为的划分问题作一初步探讨，以求教同仁。 一、公务行为内涵的界定 学术界对“公务行为”的内涵表述很不一致，主要有以下几种：（1）公务行为是国家为实现其目标而设置的事项〔1〕；（2 ）公务行为指以国家行政机关的名义行使职权、履行职责的行为，而且此行为必须旨在“执行职务中”，是执行职务过程与范围的统一，表现为执行职务时间上的延续性，以及与其职权的相关性〔2〕；（3）公务行为即表现为执行公务权力的行为〔3〕；（4）公务行为是以国家的名义，行使国家权力的行为，换言之，非以国家名义（如以个人名义），即便行使国家权力也不属于公务行为〔4〕；（5）公务行为是公务员在职权范围内的行为，即公务行为以职权范围为限〔5〕。如美国法典第1346条规定，“凡联邦政府之任何人员其职务范围内因过失、不法行为或不行为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，联邦承担责任”。由此，美国联邦侵权责任法规定殴打、不法监禁等行为是国家赔偿法的例外，因为立法者认为此类行为超越其职务范围，属于个人行为。可见，美国立法上规定的“公务行为”概念外延狭小。 综观以上“公务行为”内涵的不同表述，我们可以发现，第一种涵义过于原则、笼统，缺乏操作性；第二、三、五种涵义虽然揭示了公务行为具有行政权力运作之共性，但它将公务行为界定在职权范围内行使并且不得逾越，从而把公务员在职权范围外的滥用职权、超越权限等行为排斥于公务之外，归责于个人行为，显然与立法精神相悖，在逻辑上犯了“定义过窄”的错误。第四种涵义从宏观上揭示了公务行为的本质属性，比较科学。笔者认为公务行为是指行政人（公务员）以行政主体之名义，行使职权以及与职权牵连的行为。它包括职务行为的本身（如警方追捕逃犯中撞伤行人），以及与职务有牵连的行为，即该行与职务内在相关，公安人员非法拘禁、刑讯逼供就是如此。因此，现实中公务行为隐含以下几种形式： 1.职务本身行为。如违法或不适当的行政处罚。 2.与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”，具体有两种类型： （1）滥用职权。即公务员以行政主体的名义实施，利用职务所给 予的机会、条件，以及执行职务的方法、手段，而达到其非法的目的。如以权谋私。有的学者认为“滥用职权违背了公务员实施公务行为时主观动机和目的必须正当这一要件，只能算个人行为，其法律后果由行为人个人承担”〔6〕，从而将滥用职权列入个人行为的范畴， 这显然违背我国行政立法的原委，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项将“滥用职权”列为可撤销的具体行政行为就是例证。因为“公务员擅用、滥用行政特权所为侵权行为属于行政侵权行为”〔7〕。 （2）超越职权。即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为。也指公务员超越法定事务、时间或地域行使行政权而为的行为。超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权——纵向越权；二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权——横向越权。如何界定越权行为的性质，法学界一种较为流行的划分方法：以公务员的过错心态来界分，即如果公务员明知其行为超越本身职权范围而坚持实施的，则属个人行为；如果公务员处于过失心态下的超越职权，或者尚未意识到自己在职权范围外活动，则属公务行为〔8〕。对此，笔者不敢苟同。 由于行政法理上的超越职权具有两个基本特征：（1 ）行为方式表现为以公务身份或行政主体的名义实施；（2）行为内容表现为行使了其本身无权实施的职权。由此可见，行政超越职权具有公权力运作的共性，同时，“越权常常只能由法人内部机关成员作出判断，而难为第三人所知道，若将越权视为机关成员的个人行为，则对保护第三人的利益不利，而且机关常常会犯错误，法人应承担因机关成员所犯错误带来的风险”〔9〕。因而， 我国立法和行政法理将超越职权作为公务形态。 总之，将公务行为禁锢于“职权范围”的营垒，“这样的态度有时的确难免墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要。而且行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度……”〔10〕在现实中，法律再详备，也无法填补行政权力真空和制度漏洞，因而公务员应事制宜的变通裁量也是必要的。从这层意义上讲，“法律永远落后于行政”〔11〕，要想行政裁量权的运作固守在条条框框之中是不现实的。诚然，自行政主体将职权赋予公务员时，已意味着该公务员囿于“人性之缺陷”〔12〕致使滥用裁量权已无法避免，很显然，行政主体对此“潜在危险”是明知而又默认的。因此，公务员在行使裁量权过程中出现的滥用职权、超越权限均属公权力运作所产生的“污染”，对这一“公害”理应纳入公法调整之范围。
