（陈建福〔1〕） 一、引言 “程序”历来被视为民主的核心。美国行政法权威Davis 曾指出“正义的内含极大部分是关于程序的正义。”〔1 〕美国法官Frankfurter认为：“自由的历史基本上就是程序保障的历史。”〔2〕另一美国法官更宣称：“程序决定了法治与人治的基本区别。”〔3〕程序之重要性由此可见一斑。 程序的重要性，在国内亦逐步得到深刻的认识。〔4〕就行政程序法而言，自80年代晚期提出以来，〔5〕对其重要性与必要性似乎没有引起多大的争议。实际上，任何同行政机关打过交道的人，都会认识到行政程序法的重要与必要。问题在于一部行政程序法在什么程度上能满意地解决现行行政体系内的一系列问题。换言之，制定一部什么样的行政程序法，才能满意地解决诸如行政过程中的官僚、腐败之类的问题。要对此作出回答，我们无可避免地必须面对下列问题：现有行政法体系及其缺陷？行政程序法在这一体系中的地位？现行行政体系及其可能由法律调整的关系？法律对行政的调整与经济体制改革的关系？行政程序法的范围、宗旨及其价值取向？外国行政法的实践，其作用与启示？在此基础之上，我们才可能对不同的立法方法加以分析，从而有步骤地展开必要的立法措施。 本文试图对上面提出的问题作些初步的分析，然后对行政程序立法应采取的方案提些初步的建议，以求抛砖引玉，推动对行政程序立法研究更有步骤、有计划、有系统地开展，从而使行政程序立法得以早日实现。 二、现行行政法体系与行政程序法 纵观现有行政法教材及学术著作，学者们对行政法的表述往往以行政职能（或管理）活动而产生的行政关系为核心并依此而定义行政法。〔6〕在此定义之下，行政法范围之广可想而知。在这一广泛的定义下 ，行政法在学理上又进一步区分为实体法与程序法。〔7〕然而学者们 对行政程序法的理解，似乎分歧较大。由王连昌主编的司法部规划教材将法律分为实体与程序法，然后指出“程序法为诉讼活动所专有。”〔8〕在这一定义下，行政程序法便只能是行政诉讼法。应松年教授则明 确指出这样的定义有失偏狭。〔9〕依应教授之意见，行政程序法贯穿行政行为的全过程，包括事后补救程序（行政诉讼法乃其中的一部分），及事中、事先所应依据的行政程序。〔10〕作为这一定义的核心便是“行政行为”的概念。在此基础上，应教授等学者把行政程序法定义为“关于行政行为的方式和步骤以及实施这些方式和步骤的时间顺序的法律规范的总和。”〔11〕在此定义中，“行政行为”乃指行政机关在行政管理活动中行使行政权的行为。〔12〕此行为包括抽象与具体行为，换言之，这一行为包括行政立法、行政执法及行政司法。〔13〕这一理论的根本前提很明显，那就是，行政亦要依法进行，行政机关的权力及其行使均须受法律之规范。“依法行政”，也许最好地概括了这一理论的出发点。 尽管学者们对某些概念或分类持有不同意见，〔14〕上述理论即是对现行理论的最好概括，也是学术界中代表主流的观点。〔15〕它的出现不难理解，当法制重新提到国家的议事日程上，当“以法治国”的目标被确定下来后，行政的法治化也就必然地成为政府法制化的一部分。在法制受到十年破坏，各种制度都不健全的情况下，依法行政的重点确定在依法“管理”的理论基础上便不难理解了。〔16〕这一理论对行政法的发展，对行政法制的确立所作的贡献不应否认。然而，在承认此理论对法制建议的贡献时，人们亦不能忽略此理论的局限性。从根本上讲，笔者认为这一主流理论过多地强调“管理”的因素，尽管这一强调在当时的历史条件下是顺乎要求的。然而在这一强调之下，行政法在某种意义上来讲，似乎成了“行政管理法”的别称。在这一行政法的概念之下，行政程序法过分地强调了“行为”或“操作”的规范性在程序法上的份量。“行为”或“操作”的规范固然重要，但这恐怕不能成为行政程序法的立法或研究重心。原因很简单，行政关系的复杂性，〔17〕决定了统一操作规范的不可能性。〔18〕笔者认为，行政程序法最重要的课题应是如何对行政进行独立监督与控制，以及如何设制这种监督与控制的机制，以此实现对公民权利的切实保护。而具体的操作程序应由行政机关自己去决定。 从我们现有的行政法体系来看，笔者认为最大弱点就在于缺乏独立的监督与控制机制。就现有法律体系而言，最为重要的行政法律包括《行政法规制定暂行条例》（1987），《行政诉讼法》（1989），《行政监察条例》（1990），《行政复议条例》（1990，1994修改），《国家赔偿法》（1994）。在司法审判不受外来干扰的情况下，行政诉讼法也许是唯一的独立监控机制。然而，行政诉讼作为司法程序，有其严格的局限性；同时，司法程序的使用，也非中国传统文化所喜好的争议解决办法。行政监察与行政复议固然提供了一定的监控机制，而此二机制只是现有的行政体系的附属物，其最致命的缺陷在于缺乏独立性。可见，在这一现行的法律体系中，其根本的问题是缺乏独立的行政监督与控制机制。 法律学者对独立一词，似乎显得十分的敏感。这也许是独立一词在法律上的使用，经常同三权分立理论及政治体制联系在一起的缘故。而三权分立又与现有的人大体制及宪法中的四项基本原则相违背。笔者认为，人们对三权分立及司法独立的精髓似乎存在太多的误解。三权分立的精髓并非权力的分别行使；权力的分离仅仅是此原则的实施手段而已。正因为如此，在维护三权分立的国家中，人们几乎不可能找到两个国家具有完全相同的权力分离方式。在这些国家中，权力的分离程度也完全不同。我们只要比较一下美国与澳大利亚的政治体系，便不难看出其中差别是何等之大！笔者认为，三权分立的精髓及其实践意义，在于坚持并强调对权力的独立监督与控制（Check and Balance）。 “绝对的权力必导致绝对的腐败”，此乃历史所证实的真理，亦不失为今日的警言。正是因为如此，现行行政法体系缺乏有效的、独立的监督与控制，应成为行政法及行政程序法研究的当务之急。
