以儒家为代表的中国传统文化的权利义务观主要表现为定分修权的思想。定分修权也是现代宪法正义的主题。分未定,权未修,宪法正义便无从确立。传统文化虽然也注意保护权利,但更着重义务。传统文化以促进人人安分尽责的方式来达到权利义务的实现。此种方式所能建立的法治秩序主要是下服从上、民服从官的义务为重的单向秩序。尽管儒家的仁学内在地具有双向法治秩序的主张,但其义务本位的权利义务观在实践中容易导致正向服从秩序偏强而反向服从秩序偏弱。将儒家的义务本位的权利义务观改造成人权本位的权利义务观,并以此为契机实现传统法文化的现代转换,这是新仁学研究应当完成的任务。只有从人权本位出发重新认识定分修权的宪法正义问题,才能为建设现代法治国家拓清理路。 一、正名定分须讲“五本” “分”是中国传统文化中一个极为重要的概念,也是传统法哲学的一个基本范畴。忽略“分”的思想,就会得出中国传统文化中没有权利观念的结论,形成当前法学界普遍流行的对传统法文化的一种偏见。正确认识权利义务观在传统法文化中的地位,必须重视“分”的思想。从定分到修权,这是传统文化在立政布宪和法制建设方面的基本思路。 传统文化中“分”的观念既包括权利也包括义务。分有权利之分,也有义务之分。定分在根本上是要明确权利义务。分源于名,有名必有分。正名是定分的前提。名分确立后,权利也就确定了,从而义务也随之确定。因此,权利义务的确定必须从正名开始。为政必先正名。孔子说:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”〔1 〕正名是关系到社会秩序和国家秩序能否确立的大事。 立政制宪首先需要制名。制名之所以重要,因为它直接关系到基本法律概念和范畴意义的确立。传统法文化非常重视刑名之学,将制名作为发展法学范畴的重要技术手段。制名的原则之一是保持名实一致。定名必以指实,任何一个法律概念都应当有其特定的指意。名实一致才能保证立法明确,执法不乱。定名实需要别同异,不同事物如果以同一名称指代,则无法揭示其中的差别。 正名的法学意义在于名之所在,分之所定。权利义务范围的确立取决于名分的确立。政事、民事有名则治,无名则乱。名正则治,名不正则乱。因此,儒、法、道、墨各家都重视正名。尽管各家的思想主张不同,但在正名问题上均注重“分”。正名是为了定分,分是确定基本权利义务和法律制度的关键所在。分由名起,因此,欲定分需先制名。有名则有分;无名则无分。名乱则分乱;名正则分正。正名定分才能实现各得其所。孔子讲政者正也。所谓正,也就是正定万物之名分。有了名分,才会有权利义务。因此,守慎正名应当成为立政制宪的首要任务。 从宪法学上讲,制名制分不外乎要确立人与国、民与官的宪法关系。正名定分在于修权,而宪法关系可以说是修权关系,即明确权利和权力的关系。在宪法上定分修权应讲求“五本”。一是本人权。从兴人权出发限制国权;从兴民权出发限制政权。兴人权,限国权;兴民权限政权、官权。这是制宪定分必须坚持的基本原则。二是本公正。公正要求法律之下人人平等。从官制上讲,置官设位应当以德和能为准。德当其位,能当其职。三是本和顺。和顺要求各守其分,互不相侵。人权与国权分明;民权与官权分明。国权不侵人权,官权不犯民权,这是保证和顺的关键。四是本合理。合理要求基本权利义务的分配和基本政治社会经济制度的安排必须符合理性的要求。合理包括符合一般道理和符合法理。本合理也就是要求承认人是理性存在这一基本价值判断。合理地分配基本权利义务和合理地安排基本政治社会经济制度是保证双向法治秩序实现的前提。合理才能行理;合理才能服人心;能服方能行理,理一分殊。制分须从一理始,权修须自一理出。理一则制顺政通;理乱则制不顺,政不通。五是本忠诚。忠诚要求忠于人道,诚守诺言,保卫人权,忠诚宪法。本忠诚原则在于强调当人权、民权受到国权、政权侵害时,应忠诚于人权、民权,为保卫人权、民权而斗争。在通过立宪制分设计社会基本结构时,应当从忠诚于人权、民权的立场出发作出公正合理的安排,保证国权不侵人权,政权不犯民权。总之,“五本”是立政布宪定分修权必须坚持的五大原则。 这“五本”中人权主仁;公正主义;和顺主礼;合理主智;忠诚主信。仁、义、礼、智、信五者应当是兴人权、立公正、通和顺、符合理、树忠诚的前提条件。 仁爱要求尊重人的人格尊严,实现良心自由及其他各项基本人权。由“仁”的观念导出仁爱平等权、良心表现权、参与政治平等权、生活保障权、安身立命权、和平抵抗权和赔偿补偿权等基本人权,这是新仁学研究实现传统儒学思想的现代转换的基本思路。正义要求在分配权利义务和安排基本制度框架和程序结构方面保持公正、公平。义的观念有利于实现公正的制分。礼的观念已为今人所不重视。其实,礼作为基本价值观念依然是建立现代宪政秩序和社会秩序所不可缺少的。礼重节制,节制才能通和顺。礼通、和顺才能保证国民与政府各得其所,双向法治秩序井然。智是实现学以成人的必由之路,也是正确认识宪政发展规律的保证。宪政法理上的许多问题都要依靠智的积累来解决。定分修权需要首先知分知权,提高和普及人权、民权的概念和知识;探讨和研究并建立制约国权、政权的有效机制。从知分知权到定分修权,有一个持续不断的发展过程。天下正理在于按强助弱,禁暴止贪,存亡定危,举仁义。理出于仁义;智归于仁义。兴人权,倡民权,不可不重视智知。信的观念是树忠诚的前提。立政行宪,无信不立,无信不行。赏善罚恶、立禁制刑必以信;治官惩贪、严肃吏制必以信。民不信官,正向秩序不立;官不守法,反向秩序不成。依宪制事,循法行权,都要讲求信。无信则无忠诚可言;无忠诚则人权、公正、和顺、合理都难以实现。对于正名定分修权来说,仁、义、礼、智、信缺一不可。这五者也是人类社会的基本价值观念。