一 我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则，国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否，是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。之所以采用该原则而排除适用其他原则是因为其他原则不同程度地存在一些缺陷。例如，过错原则以国家机关及其工作人员主观意志为判断是否构成侵权赔偿的标准，这在实践中不易掌握，也限制了受害人的求偿权利，增加了其举证困难，因而不可取；无过错原则强调了损害结果的一面，忽视了国家行使职权的合法性，混淆了国家赔偿与补偿责任的关系，与国家承担责任的能力不相适应，也不足取；而采用违法加过错双重标准作为归责原则，不仅未能避免过错原则在主观判断方面的困难，而且双重标准意味着缺少任何一个标准，都不能发生赔偿，事实上大大限制了受害人的赔偿请求权，降低了受害人获得赔偿的可能性。综观各种归责原则的优劣得失，我国在国家赔偿法中采用了违法原则作为国家承担赔偿责任的归责原则。该原则与其他归责原则相比有十分突出的优点，它简单明了，易于掌握和操作，避免了过错原则在主观认定方面的困难。 行政自由裁量权是行政机关及其工作人员在法律、法规规定的范围和幅度内对自己行为的自行决定权，即对行为的范围、方式、种类和幅度等的选择权。一般说来，法律、法规应当尽可能地缩小自由裁量权，以方便执法和限制权力的滥用。但是法律、法规只能缩小自由裁量权，并不能不赋予执法者这一权力。原因是：法律条文终究是有限的，而国家行政权涉及的事项却是无限的，法律不可能将无限的内容用有限的条文概括无遗。因此行政机关在一定场合下除了实施羁束行政行为外，必然伴随着许多自由裁量行为。从一定意义上说，没有自由裁量，就没有行政。美国法学家施瓦茨认为：“自由裁量权的真正含义是指行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做出选择的自由权”，“法律授权必须使行政首长有所遵循，既不能使他逍遥法外，也不能捆住他的手脚，要使规定标准宽到给部长留下足以施展其才能的余地”。可见自由裁量权的正确运用正是行政权的生命力所在，它是当代科学的、积极服务的行政不可缺少的，尤其是社会主义国家行政管理必须实行的服务模式，为基层和企业服务，为人民富裕、幸福、国家繁荣昌盛服务，行政机关的自由裁量行为大有用武之地。加之，在我国由于存在人口众多、各地情况差异很大、又正在向市场经济过渡、立法经验不足等问题，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约定行政行为，因而就不得不在法律上规定一些原则和一些富有弹性的条款，规定可供选择的措施和上下活动的幅度，以便留有余地，使执法者可以量体裁衣，见机行事。正因为如此，有的学者甚至认为自由裁量权是行政权最显著、最独特的部分，成为保证行政机关提高行政效率之必需的权限，它使执法者能审时度势，灵活机动地、大胆地处理问题，体现了原则性与灵活性的统一。 二 上述对违法原则及行政自由裁量权的定位，将导致一种见解：既然我国国家赔偿法中采用了违法原则作为国家承担赔偿责任的归责原则，而行政执法主体在法律、法规规定的范围内行使自由裁量权，灵活机动地处置问题引起的只是当与不当、合理与不合理的问题，不存在违法与否的评价，那么对于滥用自由裁量权裁量不当的行为，即使使相对人蒙受了损失，也不能导致国家赔偿责任。对此，笔者不敢苟同。自由裁量权是国家行使其职能的必要自由，是客观存在、不能否认的，但是自由裁量权必须有必要的限度，必须按授予这种权力的目的去行使，凡超越自由限度或违背授权目的而滥用自由裁量权造成损害的，国家应当承担赔偿责任。具体分析如下： 1.对“违法原则”中的“违法”要作全面正确的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范，但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄，而应作扩大理解。就象法国一样，违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。具体到我国，笔者认为“违法”既包括违背法律、法规的明文规定，也包括违背法的目的或本意。法的本意是公正的，法的执行和适用违反了这个本意就是违法，在实践中它常以失职、越权、滥用职权、程序瑕疵等形式表现出来。其具体包括：（1）违反明确的法律规范侵害他人权益；（2）违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则侵害他人权益；（3）超越或滥用自由裁量权， 提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4 ）没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意而使其权益遭受侵害。滥用自由裁量权的行为就是违背了法的宗旨或本意，出于不正当的动机和目的，考虑了不相关的因素而作出畸轻畸重、显失公正的行为。它属于广义的违法行为，如因滥用自由裁量权而给公民、法人及其他组织的合法权益造成实际损害，理所当然应承担赔偿责任。 2.将滥用自由裁量权造成的损害排除在国家赔偿范围之外，不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益。目前在我国，对自由裁量权的设定、行使与监督尚未走上正轨，在立法上对自由裁量权的设定过于粗疏。以处罚为例，有的规定幅度太大；有的法规中只规定对某种违法行为处以罚款，没有幅度规定；有的连处罚的种类都没有。这种立法本身存在的问题给执法与司法活动带来了难以克服的困难。尽管因自由裁量权的存在与扩大产生了合理性原则，该原则从实质方面对自由裁量行为提出了要求，即要求裁量决定的内容要客观、适度、符合理性，但这只是一种学理上的探讨，而不是制度上的保障。我国行政诉讼法规定，人民法院只对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，对适当性问题未全面介入。可见，在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的行使缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关及其工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人及其他组织合法权益的现象彼彼皆是，有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。如果将此种损害排除在国家赔偿范围之外，那么，相对人的合法权益就难以得到全面保护，他们遭受的损害就无法得到有效的救济。
