《中华人民共和国国家赔偿法》已实施一年了。笔者认为，《赔偿法》在赔偿范围上的规定充分显示出其列举式和概括式相结合的特点，在刑事赔偿范围上采用的是完全列举方式，在行政赔偿范围上采用的是不完全列举，但有弹性条款相辅以做不虞之用的方式，但无论采用哪种方式都有其欠周详或不明确之处，笔者以下集中地分析其中两个问题。 （一）在损害结果系由受害人及施害行政主体共同作用下形成的情形中，行政机关应否负赔偿责任问题。 《赔偿法》仅在第7条第2款规定了两个以上行政机关共同致害的赔偿责任问题，但对行政机关与受害人共同致害的，行政机关应否承担赔偿责任，以及如何赔偿没有予以规定，但实践中这种致害情形也确实存在。如被害人甲因斗殴被治安民警乙追捕到一楼房顶，甲站在楼顶边缘威胁乙说：“你别过来，再走我就跳下去。”乙没有听从甲的威胁，几步走到乙的近旁，见甲没有要跳的意思，即讥讽乙说：“你跳呀，怎么不跳呀？”并同时在甲的臀侧部踹了一脚，不料甲却真借势跳了下去，致甲两小腿骨折。此案的致害结果无疑是甲乙两方共同作用的结果。如只就乙的行为来衡量，其行为是符合《赔偿法》第5条第3项的规定，但由于不得不将甲与乙的行为共同考虑就使问题变得不够明朗了。笔者认为，在处理诸如此案的国家赔偿问题时，如果能确认执行公务的工作人员有违法行为，且其行为与被害人的损害结果之间有一定的必要、直接的因果关系，即应确认国家赔偿责任成立。正如《民法通则》中规定的“混合过错”的情形在实践中多有发生一样，国家赔偿的“混合过错”也不鲜见，因而，应通过一定的立法方式，或有权司法解释方式，规定“混合过错”中的国家赔偿责任。 从广义上理解，国家赔偿责任也是民事责任，既然《民法通则》第131条肯定了双方（以上）的致害责任，那么， 从国家赔偿的角度为什么不能肯定呢？此其一。其二，《赔偿法》第5条规定的免责情形中第2项明确规定：因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担责任。这就是说，因公民、法人和其他社会组织“非自己”的行为致使损害发生的，国家是应承担责任的。而从逻辑上讲，一部分“非自己”的行为即不是完全意义上的“自己”的行为，那么，“非自己”以外的施害人当然要承担国家赔偿责任。当然，这种责任不应是全部责任，否则，对国家来说也有失公允。其三，如果不承认赔偿中的“混合过错”，则会使行政人员比较容易地找到规避责任的手段--只需抓住对方的一点过错即可不负责任，这必然会促使一些行政执法人员肆意违法侵害公民、法人、社会组织的权益，也容易导致他们工作中的不够细致、负责，同时，这对公民、法人和社会组织来说，也明显有失公允，故不可取。 那么，实践中应如何落实国家应负的这种“混合责任”呢？笔者认为，可借鉴民法实践中落实混合责任的方法，即考虑行政机关违法行政行为作为致害原因的主次和大小（这里不应强调行政机关工作人员的“过错”，因为，《赔偿法》确定的归则原则是违法原则，而非过错原则，这里所说“混合过错”是借民法学用语以形象说明客观上存在的同类情况）。如果违法行政行为是主要原因，则国家承担主要责任，反之，则承担次要责任，在不能分主次的情况下则承担一半责任；而在被害人责任微乎其微的情况下应承担全部责任，反之，在行政机关责任微乎其微的情况下，亦应不承担责任。 当然，冤狱（刑事）赔偿中，以及人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成损害的赔偿中，国家机关都有可能存在与受害人之间的“混合过错”，但不会象行政赔偿那样会频繁发生，因此本文不予论说。 （二）因处罚款、罚金、追缴、没收财产错误或者违反国家规定征收财物、摊派费用而依《赔偿法》规定返还财产的，其返还的财产中应否包括孳息的问题。 《赔偿法》第28条第1项规定：“处罚款、罚金、追缴、 没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。”此条规定中的“返还财产”中的财产，是仅指财产原物，还是既包括财产原物，又包括其孳息，从该条规定中无法判明其义。笔者认为，此处的“财产”一词应作扩大解释，应理解为原物及其孳息。 “返还财产”中的“财产”究竟应作何解，从其字面含义上我们无从得出有根据的判断。笔者认为，应从孳息是否属被害人的直接损失这一根本性问题入手去找到答案。从《赔偿法》体现的原则看，赔偿范围中是不包括间接损失的，如果孳息属直接损失，则应在赔偿范围内，反之，则不在赔偿范围内。 理论上，我们通常把孳息理解为从原物产生出来的收益的物质形态，如银行存款的利息、雌性家畜产下的幼子。孳息是原物的直接并且合乎规律的结果，在孳息尚未作为原物的收益分离出来之前，原物的丧失即意味着孳息的丧失，而不是引起、被引起或导致、被导致的关系。而在原物丧失之后，孳息作为原物收益的物质形态与原物分离开来，虽然形式上是分离了，但相对于原物所有人的所有权来讲，二者不可分离，我们无法设想这样的情况的发生：某国家机关错误没收了某人的怀孕母牛，而牛被返还之前分娩了，而国家机关仅返还所有人的母牛，却留下了牛犊。因此，我们可以这样归结：在原物与孳息分离之前原物丧失，对所有权人来讲，原物孳息都是直接损失；而在原物与孳息分离之后，原物被返还时，如孳息未同时被返还，则孳息势必仍然是同一原物所有人的直接损失。
