宽容作为一种道德价值,其在宪法文本的表述中以间接性的权利和义务方式得到宣示和固化。藉此,仰赖于宪法制度本身的高位和权威,柔性的宽容得以楔入宪政并在宪政生活中加以实施,进而构建出饱含宽容品格的宪政秩序。上述这个进程的揭示,回答了宽容实现的制度性基础。更为重要的是,在宣扬德法并治的今日之中国,更是找到了德法契合的有效中介体。首要理由在于宽容本身蕴涵作为工具价值判断的弹性,即允许多元性的实体抑或程序以及价值的共融,这就意味着宽容能够有特殊的质体将内在道德体现——“恕和”以及外在的法律载体——“权义”完美展示并适用于具体宪政生活中。由此,在构建法律秩序时,善于借助民间的道德认同惯性,以及业已存在的宪法文本样态的先进表达性制度的优势,使宽容有了极大的效用价值,这势必对于宪政秩序的建设有着积极的推动意义。 一、一种警惕:儒教和精神的吸纳 在进行中国制度建构之前,一个不容回避的前提就是中国的既有信仰财产的传承问题,这也是确立宪政精神内髓的基本步骤。面对中国制度氛围下强大的儒教思维惯性,如何应对是制度建构必须考量的核心。中国的儒教中也饱含如“恕道”,“己所不欲,勿施于人”,“仁者爱人”等内容,似乎在文本的直接意义上,上述内容可以与宽容等同。但这种宽容思想和现代宪政秩序并不合拍。 首先,儒家的“宽容”思想是确定等级式的前提之后的宽容,即先将人划分为君子与小人之后的宽容,是君子对小人的宽容,而这与现代宪政张扬的“法律面前人人平等”这一圭臬相悖。所谓“君子不计小人之过”即是其真实说明。宪政秩序内社会主体都是平等的。 其次,强化教化,体现上位阶层对于下位阶层的掌控。在宪政意义上,教化更多会遭遇言论自由等基本人权范畴的冲突,宽容本应是平等主体之间的,是双向的,是互相空间的给予而非单方的单项给予,这会将宽容在情感层面异化为恩赐,异化为中国报偿性心理的温床,实不利于建构强化法治的制度基础。 第三,儒家思想中的纲常思想也是一种极大的对宪政价值的背叛。因为儒家的宽容皆有价值底线(或者说有限度),亦即在三纲核心伦理下的宽容,这种核心确立昭示着在儒家思想层面的精神皈依或者权威崇拜的树立。而其崇尚皇权、父权和夫权的取向,直接对抗了人民主权、民法家事平等原则。以皇权为例,其恕道实质则从属于“忠”,是一种“忠”压制下的恕道,是以谋大逆者不可因“亲亲相隐”而获得国法之宽恕。宽恕的内容仅为“过”,惟有出言不逊而无伤大雅的“过”,才有可能得到宽谅与容忍,然而凡是涉及“忠”的问题则另当别论。这种传统的宽容观不能为我们的宪政建设提供太多的建设资源。 最后,儒家强化礼先而非法先。孔子所提倡的周“礼”能够“经国家,序民人,礼后嗣”“道德仁义,非礼不成;教训成俗,非礼不备;纷争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝、治军、往官、行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄”(注:《礼记·曲礼上》。),亦即礼法冲突,则礼先而法后,这就是前述的“非礼不决”的本质。而这一观点放诸宪政则大为有害,盖因“礼决”在现代社会更多是非强制治理手段,以引导为其效力体现;而“法治”则以国家强权为后盾,更具实效性和控制力。 当然,上述讨论实际上已经回归到学者们论述法家和儒教之争的传统路径了。(注:参见刘绍云:《儒家思想对唐律的影响》,山东大学硕士学位论文,第55~56页。)不过,马丁·克里杰在《礼仪的品质》(注:Martin Krygier," The Quality of Civility:Post-Anti-Communist Thoughts on Civil Society and the Rule of Law." In A.Sajo,ed.,From and To Authoritarianism.Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,2001,pp.9; 14.)更加深刻地指出:礼仪以它的宽容和社会信任为“在陌生人中建立一种非弱肉强食性的关系”提供了可能。现代意义上的“礼”则可以被理解为一种有别于“忠诚”的社会维系力量,礼仪就是“治理多元,保护独立和坚持宽容”的道德联邦(The Moral Commonwealth)。(注:Philip Selznick," The Moral Commonwealth:Social Theory and the Promise of Community.Berkeley,CA:University of California Press,1992,p.391.)礼,这一古老儒家思维,将在宽容的基调之下,展现新的品质内涵。 似乎可以额外提及这样的一个延续话题——“什么教派是中国宪政的精神皈依”,有学者指出:“单就法律理论而言,从老子的无为学说,经过自发的法律秩序概念的中介,即可以绕开法家的陷阱——在那里法律完全成为君王控制臣民的工具——而形成一种与自由兼容的法律学说。”(注:秋风:《寻找普通法的精神》,载《万科周刊》2005年3月25日号,http://www.vankeweekly.com/main/Web/Article/2005/03/25/1723484849C19529.aspx,下载日期2005年6月24日)在这个论断下,自由兼容将成为宽容精神最直接的表达。这个判定也将成为中国宪政推进中对于宽容的有效解读。