随着公权力因人类政治共同体的形成而产生,有关政府问题的研究一直层出不穷。这些研究,因视角不同而有所区别。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府问题的道德分析,马基雅维里的《君主论》和霍布斯的《利维坦》则开了从政治角度研究政府问题的先河。自亚当·斯密的《国富论》以来,学者开始从经济学的角度研究政府问题,马克思在《资本论》中确立的政治经济学可以看作是对政府问题的经济学分析。而罗尔斯的《正义论》,在相当程度上则是从伦理学的角度来看待政府问题。众多学者在不同层面对政府问题的持续关注,足以说明了该问题的重要性与复杂性。由此,本文试图从公法学(主要是行政法学)和经济学的视角研究有关政府职能的理论,并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。 一、公法学上的行政作用研究 依近代立宪主义以来的权力观念,权力一般可分为立法权、行政权和司法权。所谓公法即对这三种权力进行规范和控制的法律,其首要任务是界定公权力的作用范围,其后方有权力的具体分配、行使、监控以及救济。就现行的公法学研究体系而言,(注:依照奥特·玛雅对于公法的分类,广义的公法可以分为司法的公法和狭义的公法。所谓司法的公法是指刑法、民事和刑事诉讼法及破产法,而狭义的公法是指以宪法、国际法、教会法以及尤其是行政法形式出现的法律,两者都是体现了公权力,但前者总体而言是将个体的事务放在中心,公权力的活动适用于个体的事务,而后者展示的首先是公共集体本身的事务。依照这种思路划分现行公法体系,公法是可以分为立法的公法(主要是立法法)、行政的公法(也就是行政法)、司法的公法(主要指刑法、诉讼法、仲裁法等)以及在更高层次上的宪法。)关于权力作用范围的界定并没有独立的地位,研究也并不深入。若依奥特·玛雅的思路,将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法[1](P17),我们可以发现,各学科的研究多集中于对权力的分配、行使、监控以及救济,而对于权力的作用范围(尤其是应然的作用范围)这一前提性问题的研究却缺乏应有的关注,惟有在行政法学的研究中,方有涉及行政作用法的研究,有界定公权力作用范围的内容,因此,本文对公法学上关于权力范围界定理论的评述,主要是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。 分析行政法学上关于行政作用的理论,首先应强调的一点是,在行政法理论上同样存在大陆法系和英美法系的分野,尽管当前两大法系有相互借鉴之趋势,但两者之间仍存在诸多差异却是不可否认的事实。行政法如此,行政作用法亦同。 (一)大陆法系有关行政作用的理论 在法国,作为法国行政法学“制度理论”的奠基人,莫里斯·奥里乌在《行政法与公法精要》中开宗明义介绍了行政法的起源及其本质含义,(注:依笔者理解,莫里斯·奥里乌的论述逻辑根基在于公众的需要,加之行政制度的日益发达,进而引起行政权与司法权、行政权与立法权的分离,终至有行政法的独立地位。)而其论述的起点便是行政制度下行政的定义——即公共行政部门是一种凭借公共权力履行行政职责的机构。这个定义阐明了行政的三大要素,依次为行政职能、行政权力(也叫公共权力)、行政机构。[2](P13)在这里,行政职能成为了行政法理论的起点,行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作,即通过一些法律的、技术的行为和程序,满足公众的需要,实现对公共事业的管理。一个国家中的公众需要可归结为“治安”和“公益”两个大的方面。其中,治安是社会和平所不可缺少的秩序,而公益的目标是进行社会治理,既为个人提供便利也为维持社会治安。这些公众需要直接导致了公共事业的组织产生——公共事业就是一种为满足公众需要,由国家组织,固定、持续地向公众提供的服务。[2](P13—28)值得注意的是,基于以下原因行政职能要有一定的界限:1.公共事业实际上就是一些维持治安的手段和保障公共秩序的方式,因此只有当它们对公共秩序有利时,对它们的组织才是合法的;2.一个共同体对公共事业的管理仅仅是以自动的程序进行,在这些程序中,所有参与这项管理的个人不再承担责任;3.国家是一个基本平衡的政体,其中任何一个行业都不应该仅仅由一种力量去承担,而应该有各种对抗的力量进行相互的平衡。 德国行政法理论在诸多领域的研究都比较深入,引领着大陆法系的潮流,但关于行政作用的研究却似乎是一个例外。关于行政作用的问题,毛雷尔只是在行政的分类中才有提及,他根据行政的任务或者目的,将行政分为秩序行政、给付行政、引导行政、税务行政和后备行政。[3](P8—9)从发达的德国行政法对行政作用的研究状况上可以看出,行政法学在行政作用法研究、尤其是对应然层面的行政作用研究方面,还存在着一定的欠缺。从另一方面看,这也是单一学科研究所带有的必然局限性。 日本行政法的建构主要沿袭德国行政法,并在诸多方面更为精细。对于行政分类、行政作用法也有了更多研究。盐野宏将行政区分为规制行政、给付行政和私经济行政,并主要强调规制行政与给付行政的界分,前者为通过限制私人的权利、自由,以实现其目的的行政活动,而后者则是指管理道路、公园,设置、运营社会福利措施,进行生活保护,给予个人及公众便利和利益的行政。[4](P9)对此,杨建顺先生在《日本行政法通论》中设有专章进行讨论。他认为,行政作用法是指以行政作用为共同法原则来支配的几个类型化领域,主要包括:秩序行政作用(以维持国家或公共团体的存续为目的的作用,如防卫、警察、财政作用)、整备行政作用(以整备和形成秩序为目的的作用,如环境整备、经济整备、空间整备作用)、给付行政作用(以保障生活和提供福利为目的的作用,如供给行政、社会保障行政、助成行政作用)。[5](P291—333)这里需要研究的一个问题是,这种类别区分的标准是行政作用的不同,而不应该是权力手段使用的有无。因为给付行政里面存在权力因素,秩序行政、整备行政里面也同样存在非权力手段,规制行政和给付行政与权力行政和非权力行政并没有所谓的对应关系。