当下中国,在实践意义上对公法价值的肯认似乎已不是问题。公法在经历了相当时期的沉寂之后,随着依法治国与法治国家实践的开展,已出现了复苏且有日趋繁荣的迹象,表现为无论在实践还是在学术研究层面上宪法备受关注,行政的立法与司法实践日渐发达,刑事实体与程序法律的研究与实践双重意义上的深入,国际法研究领域与范围的扩展及社会立法的广泛需求与制定等。但是,公法繁荣表象的背后却隐藏着深刻危机。对比公法在实践意义上的推进,学术意义上的公法发展并不尽如人意,特别是方法论上的缺陷,已日益成为阻挠公法学术发展的一个障碍。尽管传统上属于公法体系中的刑事实体与程序法律、民事程序法的研究已日臻成熟,但作为公法家族中最重要的宪法和行政法研究却表现出与其他公法部门法对比意义及司法实践需求意义上的双重滞后性。如果确立中国公法学是一个学术法律人的一个共识,则相应的公法方法论也需及时跟进。否则,公法实践与公法研究之间就会呈现跛足现象,不仅学术繁荣受到影响,更重要的是不能满足实践之需求。基于这一思考,本文尝试对我国公法研究的方法论现状及发展趋势作一初步检讨。 一、公法方法论发展是实践之需求 说到底,方法论的发展是实践的需求。作为解决问题工具的方法与对方法的评说构成方法论的全部,如果不是感到方法在应对实践问题过程中的乏力,方法论或许不会成为一个问题而被关注。鉴于作为“法”的属性之一的公法实践包括司法实施,我国公法特别是宪法与行政法研究的方法论难以适应司法实践成为两者的共同特征。长于宏观论理,缺乏分析,以及从偏离公法规范之外的政治学、社会学、历史学、行政学、管理学、经济学意义上的远距离观看所得出的结论已日益不能满足公法的司法实践需求,即传统公法研究偏于在公法之外看公法,虽有高致,却终因缺乏精微的描述而了无生气。综合分析方法虽然是当今学科发展之潮流和趋势,但脱离公法规范本身与公法司法实施的综合是无本之木,且综合既须是在考察我国公法学科自身的发展现状基础之上的综合,也须是公法学科在获得了充分自足性基础之上具备主体地位的综合。这样的综合才有价值和意义,否则只会使自身迷失在其他学科中,丧失自我。在公法之外看公法并非不可以,然而缺乏自主属性的远观终究是站在边缘指手画脚,难以深入至内部,其研究结论总有隔靴搔痒之嫌,既不能在“法”的意义上确立其支持司法实施的实践品格,亦难以在学术意义上窥本学科之独有堂奥。一言以蔽之,总归不是自己的。 总体而言,中国公法特别是宪法与行政法方法论的主要特点是强宏观叙事,弱规范分析。究其原因,乃是因为这两个公法部门法长期在我国的理论与实践定位所引致的。在此定位之下,一个被视为仅具政治宣示品格和纲领性的根本法,一个被视为管理法;一个强调政治性,一个强调管理性。两者的共同特点是缺乏作为“法”的品格及作为规范属性的司法实施,由此导致公法体系中两大重要的公法部门法之司法实践不发达。宪法与行政法长期不被作为法规范由法院实施这一事实在很大程度上决定了其研究方法,致使宪法故事只能以哲学、历史、政治、社会、经济的方式被叙说,行政法也只能在行政学与管理学中寻找自己的位置,其自主性的主体地位始终未得以确立。 我国法治的发展已使公法的司法实施状况有所改观,其中宪法与行政法的发展程度不尽相同。宪法依然徘徊在司法大门之外,行政法已伴随着1989年《行政诉讼法》的颁布与实施而进入了法庭。但是,在此依然有必要将这两个公法部门法单独抽取出来进行方法论上的检视与分析,因为尽管它们已有不同程度的发展,但对比其他公法部门法如刑法和刑事诉讼法,这两部法律在研究方法上相对独立的程度依然低迷。同时,虽然宪法没有进入诉讼,但实践中出现的宪法问题也多是需要以法律方法予以澄清的是非,而非仅仅是一般政治、历史、社会及经济学上的解释;行政法方法论也还有着不能完全满足和适应司法实践之需求之处。鉴于曾经的相同命运,起码在方法论上,两者还是有着许多可以共同评说之处。故对于宪法与行政法而言,如何辨析其“法”上之理,为司法实践提供坚实的分析实证的法律理论支持,构成宪法与行政法方法论转向的实践基础。 二、公法的形式主义方法论的缺席 探讨一种法律方法论何以在该国特定时期占主导地位取决于一国法律和法学发展的实际和具体情况,因此,尽管从法治理论与实践比较发达的各国看,着重描述性的形式主义公法学早已失去了曾经的主流地位,而代之以综合方法检讨公法的缺陷,主张使公法从实证主义公法科学的困窘地位中解脱出来,以政治哲学的反思与评价立场重建公法研究方法,但这种认识和趋势只是基于英美等国法学家对本国公法发展现状的历史和现实分析而得出的结论。鉴于各国公法发展所处的阶段与状况并非同步,这一结论并不适用于我国公法学,某种程度上,我国公法更阂反其道而行之。 传统形式主义方法论是指摈弃哲学、历史学、政治学、社会学的公法分析,将公法视为一个相对独立存在,以实然规范为规范起点的分析方法,也可称为分析实证方法论。一般意义上的分析实证方法至少包括四个分析纬度:语义、逻辑、事实(数据和信息)以及成本—效益,它旨在研究如何建立法律的逻辑结构,通过对法律概念和范式的梳理来解决特定的理论和社会问题。分析实证方法是技术性的视角,通过对普通术语的梳理、对常识涵义的挖潜,使法律在获得了自洽性的同时,其理论和学说被普通大众和政权认可的一种有效捷径。[1]传统形式主义方法论的特点只将分析的对象和范围局限于规范本身,而不去透视规范之外、规范之下或者规范之上的决定因素。规范之外是指决定和影响规范形成的社会、政治、经济等因素;规范之下是指规范在具体案件中的适用;规范之上则是价值和应然层面决定规范的正当性基础。形式主义方法论坚持描述性与评价性之二分,将规范本身视为事实,其在公法上表现为主张欲实现公法的科学性,建构一种自洽的公法科学,必须将评价性元素弃之一旁,将着眼点返回规范自身,在规范内部看规范,因之这是一种分析的、而非评价性的方法论。在世界范围内决定形式主义公法学勃兴的诸要素之中,法律职业化及这一群体的利益诉求也是一个不得不认真考虑的方面。