一、不可撤销具体行政行为的生存根基 违法的行政行为一般应该被撤销以恢复原状,倘若被诉具体行政行为违法,但又不宜或不能撤销的,只能适用确认违法判决。不可撤销具体行政行为作为行政诉讼确认违法判决的适用对象,自有其生存的法理根基。撤销判决否定的是被诉具体行政行为的效力,确认违法判决否定被诉具体行政行为的合法性却维持了被诉具体行政行为的效力。所以不可撤销具体行政行为的生存缘由,须从行政行为的合法性与效力性两方面去探寻: (一)行政行为合法性与有效性的可分性 行政行为的合法性是从行政行为的构成要件角度对行政行为是否符合法律的规定所作的评价,包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法以及行为形式合法等。(注:参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第153—154页。)行政行为的合法要件包括行政行为的成立要件,要求高于成立要件。行政行为的效力指的是法律给予已经成立的行政行为的一种法律保护,行政行为一经成立即可对其进行效力性评价。(注:参见叶必丰:《行政行为效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第21页。)成立的行政行为不一定合法,但可能产生法律上的效力。行政行为的合法与有效两者性质各异,是从不同角度对已经成立的行政行为所作的评价。合法的行政行为都是有效的,但有效的行政行为并不一定都合法,即违法的行政行为不一定无效。 无论是行政司法实践还是行政法学理论,世界各国都一致认为,行政行为轻微违法,经过补正后,仍然受法律保护,甚至补正前的效力也不容置疑。即使并非轻微违法,倘若撤销该行为将引起严重性后果时,法律也仍然允许其继续存在,维持其效力。此外,司法审判的不告不理原则意味着对违法的行政行为若无人提起纠正的诉求,以及为了维护权力行使的确定性而对不服行政行为的诉讼规定的诉讼时效,都有可能使得违法的行政行为得到执行法律所赋予的效力。这些都表明,违法的行政行为仍能产生法律效果,具有法律效力。而撤销某一具体行政行为,就是使该行为产生的法律效力自始或从某一时间段终止,与前述所指的虽然违法但仍需保持效力的行为产生冲突,所以法律将此类行为界定为不可撤销具体行政行为,但为了平衡行政法的控权功能,不得不对该违法行政行为作否定性评价,于是确认违法判决应运而生,它可以说是对权力妥协的结果。这样,不可撤销具体行政行为在行政法学领域就找到了属于自己的生存空间。 (二)行政行为效力的相对性与可分性 行政行为效力的相对性指的是,并非所有的行政行为都涉及到效力性评价,即有些行政行为游离于效力性评价的范围之外。学理上对行政行为效力的论述与研究都是以行政行为具有效力性评价可能为前提,但这不表明行政行为的效力适用于所有的行政行为。如传统的行政行为效力都是以作为的具体行政行为为研究载体,而不包括不作为形式的具体行政行为,但谁也不能否认行政不作为的具体行政行为性质。即便是作为的具体行政行为范畴内,传统行政行为效力的研究也不完全适用。(注:如行政事实行为就不涉及效力性评价的问题,具体论述请参阅本文中不可撤销行政行为的界定标准和范围的相关内容。)撤销具体行政行为的实质内容是针对被撤销具体行政行为的效力,其前提是该行政行为具有效力,能对其进行效力性评价。 根据通说,行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力,它以行政行为的成立为前提。但行政行为从其酝酿、作出直至实现是一个有机联系的过程,具体来说,不同的行政行为效力存在于行政行为的不同阶段和过程之中,行政行为效力的某些方面只能是一次性消费,也即一经实现就不能复原。而撤销行政行为,就是要使社会状况恢复到行政行为作出之前的状态。这样,有些行政行为的效力一经实现就没有可能恢复至原样,对此类行政行为,我们只能确认其违法而提供其他途径的救济,没有可能对其加以撤销。 二、不可撤销具体行政行为的内涵 在明确了不可撤销行政行为存在的法理基础后,我们就可以通过其存在根基的把握,即通过行政行为效力来界定不可撤销具体行政行为。 所谓不可撤销具体行政行为是指否定性效力评价不可能或无必要的具体行政行为,具体包括因执行力的实现而使行为确定力绝对化和不涉及效力评价的具体行政行为。 理解不可撤销具体行政行为,尤其需要与可撤销具体行政行为进行比较。 以具体行政行为的法律要件程度为准,可分为合法具体行政行为、可撤销具体行政行为与无效具体行政行为。由此分类标准及其结果可以看出,不可撤销与可撤销具体行政行为并非是涵括于具体行政行为总概念之下的两个逆反命题。它们的具体区别有: 一是“撤销”含义不同。不可撤销具体行政行为中的“撤销”,意指对行政行为效力作否定性评价,涵括传统行政法学理论上废除行政行为、废止行政行为、撤销行政行为、撤回行政行为中的“废除”、“废止”、“撤销”、“撤回”之意。而可撤销具体行政行为中的“撤销”是与废止、废除、撤回等同样是对行政行为效力的否定性评价之一种,它一般出现于行政行为有瑕疵时对行为效力的一种可能性否定评价。我国可撤销具体行政行为中“撤销”,一般指行政行为合法要件缺损或不适当时有权国家机关作出使其失去法律效力的决定,(注:参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第161页。)在德国指消除违法行政行为法律效力的决定,(注:参见于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第129页。)而在日本是指由于行政行为而形成消灭法律关系时,该行政行为具有瑕疵,因而撤销行政行为,以使法律关系恢复原来状态,(注:[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第120—123页。)我国台湾有学者认为撤销系指对违法处分使其效力归于削减之谓,其效力溯及既往。(注:吴庚:《行政法之理论与实用》,1994年自版,第314页。)所以,虽然不可撤销具体行政行为与可撤销具体行政行为中的撤销虽是同字,却非同义,前者中的“撤销”含义涵括后者的“撤销”之意。