一、问题状况的起点 任何学科的发展轨迹均显示:方法确定个性,或者说方法形成了学问的特质。这一粗陋的结论对于宪法学的情形同样成立,乃至一个成熟的宪法学流派无不以独特的方法论之存在为其标志。我国宪法学所采用的方法,决定了我国宪法学在当下的性格与风貌。曾几何时,我国宪法学的方法虽然也存在多样化的一些迹象,其中亦不乏一些学理上的宪法解释或释义,但从严格意义上说,仍多为“宪法解说”而非“宪法解释”,多为“宪法注解”而非“宪法注释”。约言之,解说性的或者说是解读性的传统方法,目前仍于现实中占据着主导的地位。(注:打一个不完全恰当的比方,解说与解释之别,就如同展览馆中解说员的介绍与考古学家的解释之别,解释甚至还会超过考古学家所做的工作。此外,我国目前的解说风格之形成,与政治社会结构的状况也是分不开的。详见林来梵:《今日宪法学:方法与机遇》,资料来源:http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=997。) 然而,方法多元化的端倪毕竟已经在我国宪法学中次第呈现。上世纪90年代末以来,特别是进入本世纪开元之后,我国宪法学的研究就开始出现了一些新方法的探索,积累了若干种类的个性,形成了宪法学方法的个性化趋向。这主要表现在以下两个方面:一方面,一些在方法论上觉醒的学者,力图打破传统解说性方法一枝独秀的局面,形成了自身在研究方法上的个性。这种趋向不是单一的,有各种各样的个性开始暂露头角,渐次形成方法多元化的景象。当然这些新的方法之间是很难截然分开的,对于一个学者来说,几种方法常常是相互结合在一块的,但是这几种方法都具有自己的个性。另一方面,这些个性化的积累正逐渐汇聚起我国宪法学在方法论上的个性化特征,为形成我国宪法学的学科独立性提供助力。其中,在第一方面上,笔者认为可根据方法的个性单位(而非以运用方法的学者为单位),对其中在个性化趋向中所运用的三种较为重要的方法做如下简要梳理:第一种是所谓“宪法哲学”的研究,它探讨宪法学的原命题,尝试这种研究的学者力图退到宪法学的原点上,根本性地回答问题。(注:韩大元教授在《中外法学》1997年第3期发表的《韩国宪法学理论的发展》一文中指出:韩国学者普遍认为宪法学首先分为宪法哲学和宪法科学;此后,刘志刚博士在《政治与法律》2003年第3期发表的《宪法的哲学之维》中对宪法哲学进行了界定;文正邦教授在检察日报上发表了《宪法哲学——深化宪法理论的新视野》的文章;最近,江国华博士《宪法的形而上学》(武汉大学出版社,2004年)的专著,较广泛地谈论了宪法哲学问题;吉林大学于立深教授在网络上写了一篇非常有冲击力的文章《公法哲学的建构》,等等。许多国内学者都提出“宪法哲学”或类似的概念。反观国外学术界,《宪政的哲学之维》([美]罗森鲍姆著,郑戈、刘茂林译,北京:三联书店2002年版)中提到“philosophy of constitutional law”,亨金在《宪政、民主和对外事务》(邓正来译,北京:三联书店1996年版)一书中提到“宪法法理学”(constitutional jurisprudence)的概念,德沃金也用过此概念,亚历山大出了《宪政的哲学基础》一书,等等。但我们看到,除了亨金、德沃金等以外,其他大都是政治哲学家在谈这个问题,那个意义上与我们所讲的宪法哲学有不同之处,这些都使我们困惑。在日本,东大的长谷川恭男教授提出了“元宪法学”的概念,从元理论的层次研究宪法学,其《对权力的怀疑》一书就运用了这种方法,并将此表达为“宪法学的元(meta)理论”,反响很大;此后,内野正幸教授针对此概念提出“宪法学学”,认为它包括宪法思想史,宪法学哲学、宪法学社会学三个部门,(见内野正幸:《宪法学学的意义与课题》一文,杉原泰雄、樋口阳一:《争论宪法学》一书所收,[日本]日本评论社1994年版,第379页以下。)顾名思义,这是以宪法学而不是宪法为研究对象的一种活动。类似概念纷至沓来,使我们陷入深思。参见《中国宪法学的方法与基本范畴——2004年11月浙大圆桌会议全场记录稿》,http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=1169。)第二种方法是宪法解释学,这是韩大元教授等部分学者所一直提倡和推进的方法;(注:相关文章可参见:韩大元:《当代中国宪法学的发展趋势》,《中国法学》1998年第1期;韩大元:《中国宪法解释体制反思》,《中国法学》2002年第6期;周伟:《宪法解释的方法体系》,《社会科学研究》2004年第5期;等等。)当然,根据笔者的观察,提倡该方法的学者的研究成果,仍然不是严格意义上的宪法解释学,而多为对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究,即仍然归属于宪法哲学的范畴,而鲜有宪法解释学的具体研究成果。第三种方法就是规范宪法学的方法。(注:以上三种方法的归纳,原出自郑贤君教授的说法。参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年,“导论”部分。)第三种方法是笔者所鼓与呼的。自拙作《从宪法规范到规范宪法》(注:林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,北京:法律出版社,2001年。)出版四载以来,此方法受到了同行的一些关注,(注:相关书评主要有:李琦:《在规范与价值之间——评〈从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言〉》,《法学家》2002年第2期;张千帆:《宪法学导论》,北京:法律出版社,2004年,第37页;韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,导论部分;谢维雁:《我国宪法现代化的目标分析》,http://www.tszz.com/data/rz/031101/xwy201.doc.html;陈明:《新规范主义宪法学——〈从宪法规范到规范宪法)简介》,http://www.rit.cn/Html/20043220550—1.html。)其中的批评与褒赞都足以使笔者欣慰不已,(注:在2004年的全国宪法学年会以及此后“中国宪法学的方法与基本范畴”学术圆桌会议上,规范宪法学一度成为会议上讨论的焦点,尤其是范进学教授与笔者进行了诚恳的争辩,正由此,笔者萌发了写作此文的想法。)因为这都为处于探索阶段的规范宪法学提供了不断走向成熟的契机。籍此,笔者也想借助本文,对规范宪法学的相关问题作出进一步的阐明,以求教于方家。 二、“围绕规范” “围绕规范形成思想”,是笔者曾经用以说明规范宪法学第一层含义的表述,(注:林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,绪论部分第4页。)其实也表达了传统“规范法学”(theory of legal norm)的方法特征,只是如下所言,这在规范宪法学上具有更为多面的内涵。 笔者尝言,就宪法学而言,它主要就是以宪法现象作为研究对象的一门法律学。然而这里所说的“宪法现象”其实具有复合的结构,个中蕴含着纷繁复杂、班驳陆离的要素。根据日本原“京都学派”宪法学家们的观点,这一“宪法现象的逻辑结构”主要包括了宪法规范、宪法意识、宪法制度以及宪法关系四大要素。(注:[日]阿部照哉、池田政章编:《宪法》[1]、有斐阁,1975年,第114页以下(山下健次撰写部分)。)其中,宪法规范显然乃处于轴心的地位;这并不是说宪法规范是一种本原的东西,其他三大要素均是派生的现象。实际上正如人们的经验所可以证实的那样,后者这些要素往往对宪法规范产生着巨大的影响;但是,这种影响的结果最终都必须凝结为宪法规范的内在要素才具有意义,否则就不可能构成所谓的“宪法现象”。 有鉴于此,以笔者之陋见,我们必须让宪法学返回规范,确切地说就是返回到适度地接近规范主义(Normativismus〈德〉)、 但又不至于完全退到传统法律实证主义的那种立场。这构成了规范宪法学的第一层含义。立足于这一立场,宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,而考量那些围绕着这一轴心展开的其他宪法现象则是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之,它的深度关怀不在于考量规范背后的那些现象,而在于纵深地探究规范本身;它恢复了规范科学应有的本来面目,并力图围绕规范形成思想。“规范宪法学”之谓,首先正取意于此。 返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢?窃以为不然。规范宪法学并没有一直退回到传统法律实证主义的立场上去,成为一种类似于19世纪德国国法学式的僵化的规范科学,刻意地将一切政治的、历史的、伦理的考量一味地加以排除。为此,它仍然需要面对纷繁复杂的价值问题,并且有可能面对规范的妥当性与规范的实效性之间所可能存在的冲突。其所强调的是对规范的一种“围绕”,此路径进一步可具体演化为三种样态,可简明表述如下: 1、以宪法规范为焦点。指的是直接进入宪法规范内部,在宪法框架内对各种价值进行分析、梳理与整合,并以此为基础对宪法规范本身作出解释,这其实就是宪法解释学,或者说主要是传统的教义学法学意义上的宪法学。