案情 A省B市工商行政管理局C区分局（以下简称C区工商分局）以涉嫌销售无合法进口证明的商品为由，对甲电器有限公司（以下简称甲公司）立案查处。随后，A省工商行政管理局（以下简称A省工商局）针对B市工商行政管理局（以下简称B市工商局）的请示，作出（2001）501号《关于对甲电器有限公司经销无合法进口证明商品行为定性处罚的批复》（以下简称501号批复），认为对甲公司经销无合法进口证明摄像机、CD随身听及相关配件的行为，应当按照《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《投机倒把条例》）第三条第一款第（十一）项定性，比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》（以下简称《投机倒把施行细则》）第十五条第一款第（二）项的规定处罚。C区工商分局遂对甲公司作出（2003）第73号行政处罚决定（以下简称73号处罚决定）。该处罚决定认定甲公司自2000年10月至2001年9月间，购进日本产松下、索尼摄像机及配件、CD机等进口商品，同期向B市人民商场等单位销售，销售额7648839.10元。然而，其经销的该批进口商品无合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明，据此，C区工商分局认为甲公司上述经销无合法证明进口商品的行为属于《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项所指的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”（以下简称其他投机倒把行为），根据《投机倒把施行细则》第十五条第一款第（二）项规定，对甲公司作出如下处罚：1.没收当事人所经销的无合法进口证明的商品索尼摄像机9台、松下摄像机15台、松下CD随身听60台；2.没收销货款7648839.10元，上缴国库。 甲公司不服，向B市工商局申请行政复议。B市工商局的行政复议决定维持了73号处罚决定。甲公司向B市中级人民法院提起行政诉讼。 裁判 B市中级人民法院一审认为：甲公司以牟取非法利润为目的，经销无合法证明的进口商品，其行为违反了法律的规定，应受到相应的处罚。C区工商分局对其进行行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。据此判决驳回甲公司的诉讼请求。 甲公司不服一审判决，提起上诉。A省高级人民法院二审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定；没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。而C区工商分局73号处罚决定中，并未引用任何认定上诉人行为为其他投机倒把行为的法律依据，也未能向本院提供任何对经销无合法证明进口商品的行为应当进行行政处罚的法律、法规或规章。本案中，被上诉人C区工商分局认为A省工商局作出的501号批复对甲公司的行为性质进行了认定，可以以此作为其作出行政处罚的依据。但按照《中华人民共和国立法法》规定的上位法优于下位法的法律适用规则，对《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项和第二款，在适用时应当进行与其上位法立法法、行政处罚法有关原则和规定相符的解释，即依照上述条款作出的认定及行政处罚决定，不能与立法法、行政处罚法等相关法律规定相悖或抵触，否则应视为违法或无效。行政处罚法第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”501号批复仅是工商机关的内部批复，并非行政处罚法规定的可以设定行政处罚的规范性文件，显然不能设定行政处罚。参照立法法第九条、第十条第三款，以及行政处罚法第十二条等有关规定精神，省级工商行政管理机关也不可能通过转授权而获得行政处罚设定权。此外，行政处罚法第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”501号批复是在上诉人甲公司经销行为发生之后作出的，且未经公布程序，不能作为行政处罚的依据。综上，认定被上诉人C区工商分局以501号批复作为其作出73号处罚决定的依据，属于适用法律错误。据此，判决撤销一审判决，撤销C区工商分局作出的73号处罚决定。 评析 本案中，C区工商分局将甲公司经销无合法证明进口商品行为认定为其他投机倒把行为并作出处罚决定，该处罚决定是否具有法律依据，是案件的争议焦点所在。由此个案引发的关于《投机倒把条例》适用以及如何进一步完善我国流通领域立法等宏观性问题，也值得深入地进行思考和研究。 一、经销无合法证明进口商品行为探源 “经销无合法证明进口商品行为”一词并无直接的法条来源，可资参考的概念是“经销无合法来源进口商品行为”。国家工商局2000年3月28日对深圳市工商局作出的工商公字[2000]第57号《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》称，“经销无合法来源进口商品行为”是指“当事人不能提供合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明而经销进口商品的行为”。 目前，工商机关通常将经销无合法证明进口商品行为纳入流通领域内的走私贩私行为范畴，并比照倒卖走私物品行为进行处罚，但实际上，无合法证明进口商品与走私物品是存在着本质的区别的。虽然走私物品必然没有合法证明，但相对人没有提交合法证明的进口物品并非必然是走私物品，两者不能混同。将经销无合法证明进口商品行为与倒卖走私物品行为明确地区分开来，因此造成了它们所受“待遇”的不同。根据《投机倒把条例》、《投机倒把施行细则》等法规、规章的明文规定，倒卖走私物品行为属于倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的投机倒把行为，应当由工商机关对其进行行政处罚；而对经销无合法证明进口商品的行为，虽然可以通过税务稽查、产品质量监督等途径进行规制，但我国现行的法律、法规和规章并无有关工商机关可以对其进行行政处罚的规定。 行政执法实践表明，流通领域中大量无合法证明的进口商品实际上就是走私物品，只是由于经过层层转手，走私源头已经难以查明。这给工商机关查处倒卖走私物品行为带来了极大的难度。因此，工商机关往往会根据《投机倒把条例》第三条第二款的规定，由省级以上工商行政机关将经销无合法证明进口商品行为认定为其他投机倒把行为，并据此作出行政处罚，以打击流通领域内走私物品的非法交易。本案即是此种情形。 二、501号批复不能作为行政处罚的依据 根据行政处罚法第三条第二款的规定，没有法律依据的行政处罚无效，这是处罚法定原则在该法中的体现。处罚法定原则要求“受到行政处罚的行为，必须是由法律规定的可罚行为，易言之，行政机关行使处罚权，也必须要有法律的依据”。（注：陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月第一版，第215页。）在本案中，C区工商分局作出的73号处罚决定，认定甲公司经销无合法证明进口商品的行为属于其他投机倒把行为，并对其进行了没收违法物品和销货款的行政处罚。但该处罚决定既没有引用任何直接认定甲公司行为为其他投机倒把行为的法律依据，也没有引用任何对甲公司行为应当没收违法物品和销货款的法律依据。
