改革开放以来，如果说法治(Rule of Law)和经济的联系已获公认，宪政(Constitutionalism)对经济发展的作用则远未获得普遍认同。相反，一种普遍的误解认为，宪政仅涉及到公民权利和纯政治性事务，和经济无缘。更有甚者，由于对法治与宪政的长期忽视，宪法被认为是没有实际效力的空头文件。然而，对世界上主要法治国家的研究充分表明，宪法在现实生活中的直接效力不但是公民权利不受任意侵犯的切实保障，而且也是可持续经济发展的必要条件。这项课题将通过比较各国的发展经验，论证宪政作为法治的源泉和最高表现形式，为健康与稳定的经济发展提供了体制基础。 到目前为止，国内学术界对法治与经济发展的关系仅限于一种被唤醒的普遍意识，尚缺乏严格的科学论证，尽管已有一些相关的英文原著被陆续翻译。这一领域在国外也属于新兴学科，因为旧的“体制学派”(institutionalism)对法律的社会作用的认识限于受意识形态的影响所作的一般描述，（注：Carl J.Friderich,Constitutional Government and Democracy:Theory and Practice in Europe and America (Revised edition),New York:Blaisdell Publishing Co.,1941.）往往陷入“法律形式主义”(legal formalism)，而未能在微观层面上对个人的行为选择作出深入分析。事实上，“新体制学派”(Neo-institutionalism)在初始阶段的工作也有同样问题，尽管分析的视角已发生了转变。（注：如James M.Buchanan and Gordon Tullock,The Calculus of Consent:Logical Foundation of Constitutional Democracy,Ann Arbor:University of Michigan Press,1962.）在这一方面，以韦伯(Max Weber)为代表的社会法学曾作出开创性贡献，（注：参见The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism,Talcott Parsons (tr.),New York:Charles Scribner's Sons,1958.）但由于当时的研究方法和经验数据的限制，社会法学的研究仍然是宏观与粗浅的。只是在近二十年来，随着方法论的个体主义(methodological individualism)被逐渐应用到社会科学的各个领域，博弈论和理性选择模型等研究工具才被越来越多地用来分析法律问题。（注：Douglas G.Baird,Robert H.Gertner,and Randal C.Picker,Game Theory and the Law,Boston:Harvard University Press,1994.）即使如此，这类分析目前仍局限于较为简单的事例，且缺乏充分的理论与经验证据。至于作为法治最高形式的宪政和经济发展的关系，严格与中立的学术论述则更为少见。但宪政对发达国家乃至于发展中国家的社会转型的作用，正受到学术界越来越多的关注。（注：参见Giovanni Sartori,Comparative Constitutional Engineering:An Inquiry into Structures,Incentives and Outcomes (2nd Ed.),Washington Square:New York University Press,1997.） 本文的目的是通过解释有关概念和理论，为以后更深入的探讨提供一个初步的理论框架。 一、市场、法治与理性 1.理性选择与法律的预测功能 在理性选择(Rational Choice)的理论框架下，每个人都是主要考虑自身利益最大化的利己主义者。在选择对自己有切身利害关系之行为的过程中，每个人都会基于其所能掌握的信息，比较仔细地衡量不同选择的利弊得失，并采取他认为对自身最有利的行为。当然，生活在社会中的个人不是孤立的，个人的行为选择必然影响他人的利益，反之亦然。个人的行为选择也取决于他人的行为选择——或者更准确地说，对他人行为选择之预期，尽管每个人可能仅掌握很有限的关于他人之信息。在这个意义上，人的社会活动是一场信息不完善的博弈，以赢利为目的的经济活动尤其如此。（注：博弈论的运用在实际过程中会遇到较大困难，因为传统的博弈论是基于信息完备的基础上的，而每个人掌握的市场和社会信息必定是相当不完备的，市场信息也是不完全准确的，甚至可能在缺乏国家适当规制的情况下包含大量的故意诈骗和误导。在这种情况下，再加上多体问题（市场是由许多利益和性质不同的经济主体组成的，因而完全不同于两个人之间的博弈）带来的困难，均衡解将变得非常复杂。因此，要获得实际运用，博弈论必须充分考虑个人的有限理性(Bounded Rationality)。）每一项市场交易都是当事人双方在作出成本一利益分析(cost-benefit analysis)之后决定对自己有利可图的自愿行为。除非当事人发生错觉或信息严重失实，契约的履行同时实现了双方的利益最大化。这是市场经济的本质。 在这个框架之下，法律发挥什么作用？根据美国联邦最高法院大法官霍姆斯的理论，法律的职能是帮助人们“预测”(predict)：“我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”（注：霍姆斯(Oliver Wendle Holmes)：《法律的道路》，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页；全文亦见于法苑精萃编辑委员会所编《中国法理学精萃》，北京：机械工业出版社，2002年，第71-88页。）预测什么？预测其行为所可能带来的后果。对于经济活动而言，国家法律规定了合法活动的边界——或者如自由主义者所主张的，违法活动的边界，因为他们认为所有的活动都应被允许，除非受到法律的明确禁止。譬如环境法规定排污者必须承担法律责任，交纳一定数量的罚款甚至遭到一定期限的监禁。在违法必纠的法治国家，任何超标的排污行为都将以比较高的概率受到法律制裁。如果一位民营企业家要开办化工厂，他可以选择安装控制污染的设备，也可以选择违法并承担由此引起的法律后果；假如他认为违法成本低于环保费用，那么任其污染将是其理性选择。反之，假如他的合法利益受到侵害，他也可以预期国家将为其提供保护，使之基本上恢复到侵害没有发生的水平。规制私人行为的民法也是如此。合同法规定了双方必须经过什么程序，才构成国家所承认并保护的合同义务。在合同成立后，如果履行对一方来说得不偿失，他可以选择不履行合同规定的义务，只要他赔偿对方的损失。因此，法律的作用在于使各方都能比较准确地预测行为选择的利益和成本，从而帮助当事人做出对自己最理性的选择，按照对自己最有利且他人也可以接受的方式计划自己的行为。（注：由于信息的不完善，这个模式显然过于简化，因为私人显然有动机隐瞒违法行为，因而国家在执法过程中难以获得法治所需要的准确信息。韦伯指出：“通过威胁强制来支持法律秩序，只能取得有限程度的成功。……法律强制在经济领域的实际成功之限制来自于两个主要原因。”一是经济关系决定经济行为难以改变，而改变必然带有损失。二是在于私人经济利益和促进服从法律的利益之比较：由于私人经济利益总是强烈的，且在经济领域里隐藏违法行为并不困难，而经济违法行为一般不会产生严重的普遍反感，因而法律的强制实施尤其困难。一个长期在市场运行的公司对市场的知识与信息要比立法者和执法者多得多，因而很容易导致法律的曲解，使之为己利用。Max Weber,Economy and Society,Guenther Roth and Claus Wittich ed.,Berkeley:University of California Press(1978)，p335.）
