行政立法的正当性初探

      行政立法必须符合法的正当性的要求，但是行政立法又有其自身的特点，因此，对行政立法正当性的要求和判断的标准也有其特殊性。行政立法首先遭遇的是它存在的必要性问题。在全民立法或者公民直接立法不现实或者不方便的情况下，作为民意代表机关的权力机关立法具有天然的正当性和必要性，但是行政机关并非民意机关，行政机关何以具有立法权？在存在专门的立法机关的情况下，为什么还要行政立法？这些问题是讨论行政立法正当性不容回避的问题；而行政机关的扩张性、自利性又使得行政立法存在异化为“恶”的危险。如何看待行政立法正当性？如何保障行政立法的正当性？本文试图对这些问题做出一点初步的探讨。

      一、行政立法的必要性

      自从近代分权学说诞生以后，又产生了现代意义的行政立法，严格的分权学说排斥行政立法，可是行政立法与分权学说几乎同生并存，这也一种有意思的矛盾现象。

      在英国，较早的例子是1531年的《污水排除法》授权污水排除专员在确定排污通道计划和土地所有者征税方面制定法律。资产阶级革命以后，委任立法仍然存在，但数量较少。直到19世纪晚期，委任立法才开始膨胀。第二次世界大战导致了委任立法的另一个高潮（注：参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，[北京]中国大百科全书出版社1997年版，第560-561页。）。在美国，立法权力的委任从联邦政府成立时就已存在，1789年到1791年的第一届国会，通过几个法律委任法院和行政机关行使立法权力（注：参见王名扬：《美国行政法》，[北京]中国法制出版社1995年版，第292页。）。1946年《行政程序法》含有好几条关于法规制定的条款，然而，关于行政法规制定事项所做出的决定的数量和重要性都在戏剧性地增加（注：See Ernest Gellhorn,Ronald M.Levin:Administrative Law and Process(影印本),1997 West Group,p296,[北京]法律出版社2001年版。）。

      最能说明行政立法必要性的典型例子是法国。随着政府职务的扩张，传统的条例和法律的关系不能维持。到了上个世纪20年代，由于政府职务继续增加，以及为了应付政治和经济危机，迫使国会授权政府在一定时间内，为了达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。在维希政府和临时政府时代没有国会的存在，法律和条例由同一机关制定。第四共和国鉴于过去的法律命令导致政府权力过大以及厌恶维希政府的专制，有意恢复立法机关的地位和法律与条例的传统区别。1946年宪法第13条规定：“只有国民议会能制定法律，这个权力不能委托。”但是促使政府加强条例权力的客观因素继续存在，而且更加强化。因此，第四共和国不得不想出一些办法，一方面尊重宪法的规定，一方面使政府仍然可以用条例改变法律，这些办法主要是：1.专属条例的领域。2.纲领性法律。3.有限的权力委托。从以上条例和法律的关系可以看出，最初的自由主义思想到第四共和国末期已经完全放弃。第四共和国最后一次授权法结束了第四共和国的存在。这个时期在法律和条例的关系上所建立的各种制度，在第五共和国时期得到更进一步的发展。第五共和国宪法分别规定了法律和条例的范围，某些事项即使在法律的范围内，法律也只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。政府为实施政纲起见，可以要求国会授权它在一定时期内，以法令形式规定通常属于法律范围内的事项。另外，在国家遭到严重危机时，总统所制定的条例可以变更或废除现存的法律④。

      行政立法的发展和膨胀有其客观的社会原因，“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”（注：[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，[北京]中国大百科全书出版社1997年版，第558页。）自由资本主义时期，政府仅需要履行维持社会秩序和收税等有限的职能。19世纪以来社会的政治、经济、科技等方面的情况发生了重大的变化，“管得最少的政府就是管得最好的政府”的观念已经过时。由于自由资本主义已经发展成为垄断资本主义，经济危机频繁发生，社会不公平现象更加严重，“看不见的手”已经无法完成对经济的调节，社会发展需要政府的积极干预，“无为政府”变成“万能政府”，教育、就业、培训、住房、医疗、社会福利、环境保护等等都需要政府插手。科学技术和经济的发展使社会分工越来越细，专业化水平不断提高，议会由于专业知识的缺乏而对这类立法感到力不从心，而行政机关里吸收了大量的专业人士，专业化水平远远高于议会。于是议会往往被迫授予行政机关广泛的自由裁量权，包括行政立法权。

      对于行政立法产生的内在原因，国内外学者进行了深入探讨，总结起来，主要有以下几点（注：See Garner:Administrative Law,1979,Fifth edition,pp.58-60;C.K.Thakker:Administrative Law,1992;同时参见陈伯礼：《授权立法研究》，[北京]法律出版社2000年版，第69-74。）：

      (一)现代国家的立法任务繁重，议会没有时间、能力或不想就细节问题做出规定。国家活动范围扩大，立法数量的增加，使立法机关不可能有充足的时间详细讨论所有的问题。立法机关不可能终年举行会议，而必须按会期或法定条件举行常会或非常会议。因此，议会形成一般政策后，把制定必要的规章、法规、细则等法律细节的权力授予了行政机关。

      (二)有时需要制定法律的事项具有技术性，议会不适宜对这些过于技术化的事项制定法律。议员可能是最好的政治家，但是不能要求他们处理只有专家才能处理的高技术问题。即使涉及的技术问题是专家以外的人所能了解的，在议会讨论这种细节事项也是不合适的，议会应当把这些事项的立法权，交给科技或其他专家来行使。原子能、可燃气、药品、电力供应、汇兑、经济控制等，都属于这种事项。

      (三)试验。授权立法的实行，使行政机关能够进行试验。运用这种办法的优点是，它能够使被授权机关与可能被某个法律影响的利益团体协商，必要时进行实际试验并利用一切可能的方法来检验试验的结果。如果认为规章和法规是令人满意的，它们就能够成功地实施；相反，如果发现它们有瑕疵，就会被立即修正。