一、是什么成就了奥托·迈耶 任何一个新学科的诞生，都以一定的社会经济、 政治和文化条件的成熟为支撑。作为德国行政法学奠基式作品的《德国行政法》完成在奥托·迈耶手里，幸许是历史的一种偏爱，但完成在奥托·迈耶所处的19世纪德国，却决非偶然。 （一）德国从警察国向法治国转变 商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步， 也推动着德国法学的近代化。德国资本主义经济并非是一个自生自发的过程，而是在落后于英法等国的压力下发展起来的。为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的中央政府推进资本主义经济的发展，强调国家的统一与效能。邦君权国时期的德国，（注：迈耶把19世纪中期以前德国行政法的发展历史分为邦君权国、 警察国和法治国三个时期。其中“邦君权国”大致是德国18世纪以前的历史时期，它是指中世纪结束后，德意志民族由多个分裂的诸侯国向统一的邦国过渡，国家权力从地方向中央缓慢聚合的时期。“邦君权国”可以说是警察国家的准备阶段，而警察国家作为一种国家型态的典型时期是18世纪，也是由专制国家过渡到宪政（法治国家）的中间阶段。参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第28—29页。）警察权获得了较大的发展。警察权使得国家的行政活动有计划地处置其所拥有的物质资源，以达成这些资源的更大效用，因此，迈耶评价“警察是良好秩序和普遍性福利的全部保障”，警察权“是邦国主权最新和最有前途的部分”。（注：同注1引书，第32页。）随着中央权力的不断聚合，警察权成为无所不包的、国家的一切行政活动的职权，德国也随之进入了政府全面管理国家活动的警察国时期。警察权的发展和壮大对于德国资本主义初期的发展具有重要意义。 警察国时期最引人注目的是国库理论。 在工业革命与重商主义盛行的大背景下，德国政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，同时也重视对人民私权的保障。于是，国库理论将国家在私法与公法上的人格二元化。国家具有公法人格是指，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束；国家具有私法人格是指，国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人，国库是一个权利义务主体，私人与国家发生财产上的争执可向国库请求赔偿并向普通法院提起诉讼，涉讼以国库为被告。叶律尼克形容国库为“不穿制服而以平民身份出现的国家”。（注：参见李洪雷：“德国行政法学中行政主体概念的探讨”，《行政法研究》2000年第1期。）国库理论一定程度上构成对国家权力的约束，表面看来似乎使得国家和人民在财产上的争讼能够通过公正的法律（私法）及司法裁判来解决，然而，当我们把目光转向国家公法上的人格就发现，国库理论使行政权力逸出了法律的约束，这一点上与专制社会没有什么差别。警察国对公法所下的结论是惊人的，它认为这样一种法（公法）是不存在的，即公法不是法。为了以示区别，它把普遍适用的法律称为“实际意义上的法律”，而把私法所适用的法律称为“法律法”。“只有在私法领域才存在‘法律法’”，“法律法只存在于私法领域中，有关财政、警察、军事的法律与国家公民并无直接关系，因此这些法律并不是‘法律法’”。奥托·迈耶在书中写道：“警察机关在其职权范围内是没有法律限制的”，“公务人员在其职权范围内对于臣民而言实际上像一个小小的王侯一样，臣民必须绝对服从其安排”，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束。（注：同注1引书，第48—49、43、52—53页。）当时“普鲁士法院的倾向是将国库作为私法主体和国家的一般替罪羊。”（注：博恩哈克：《普鲁士国家法（第二版）》第二卷，第464页。转引自注1引书，第55页。）这在今天看来是多么不可思议！所以“在旧的形式完全瓦解的时候， 国库理论首当其冲。”（注：同注1引书，第56页。）可以说，警察国时期处于法治的预备期。 法治经历了从形式法治到实质法治，再到形式法治和实质法治相结合的历史过程。19世纪中期的德国将要迎来的“法治”，是要求国家权力行为形式上具有法律依据的“依法行政”的形式法治，而不是“行政法治”的实质法治阶段。奥托·迈耶的理论是对警察国家行政法的总结，当时的行政活动完全以命令和强制为本位，这种单纯的命令管理方式已经不适合二次世界大战以后出现的政府职能扩张和民主化趋势。这只能说明，理论，尤其是行政法学的理论是跟随实践的发展不断推进的，并不说明迈耶的理论已经过时。相反，行政法学越是发展，越值得重视早期的研究成果中有价值的部分。 （二）自由法治国家要求依法行政 法治之于公法突出的意义，夏勇先生曾概括为：“治理之发达， 在法治之发达。法治之发达，在公法之发达。”“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底是一个公法问题。”（注：夏勇：“法治与公法”，《读书》1999年第4期。） 随着自由主义蔓延和发展，德国迎来了法治国时期。从经济上看， 随着资本主义的向前发展，自由主义思想逐渐占据主导地位，自由的市场竞争要求削减行政权的恣意干预。从政治思想上看，法国大革命以后的自由主义政治思想对德国的影响日盛，鉴于数千年专制统治的惨痛教训，德国新兴的资产阶级政治家、思想家和法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理，政府行政活动的角色随之转变成消极的“守夜人”。孟德斯鸠的“权力分立”理论获得普遍的认同，“而由此分权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。”（注：陈新民：“德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展”，载于陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第117页。）值得注意的是，宪政国家理论的兴起，进一步把国家权力不受法律拘束的时代推到了尽头。（注：19世纪以前的德国，司法活动主要限于对民事纠纷的裁判，而不涉及对国家行政活动的审查。进入19世纪，尤其是19世纪的中期以后，随着行政法的兴起，传统的、认为国家行政活动不可诉的观念得到了纠正，迈耶认为“只要触动了法律的最高权威，（传统的、被认为是不可诉的）行政这个处于法制之下的概念就走到了尽头。”（迈耶书第13页，括号内为作者所加）。参见注1引书，第7、13页。）德国1848年资产阶级革命后，全德意志领域内开始产生了建立在法治原则基础之上的宪政国家，打破了君主专制，人民参与立法活动，确立了法律至上、政府应当置于人民控制之下的观念。（注：参见刘兆兴等：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第12—13页。）如果说早期资本主义社会，由主权豁免原则引发的矛盾冲突还不太多、不太严重而可以被容忍的话，那么当社会进入到从“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和大量自由裁量权的“行政国”时代，人们便不能再继续容忍政府任意地违法行使职权侵犯自己的权益了。（注：关于自由裁量权，韦德认为它是所有与职责相对的权力中的一个要素，以致自由裁量权的滥用可包括行政法的大部分。相关论述可参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55—57页。）于是，这个时期，“许多国家需要逐渐放弃或限制主权豁免原则，建立国家赔偿责任制度”。（注：石佑启：“论行政法与公共行政关系的演进”，《中国法学》2003年第3期。）例如法国就是1873年在著名的“布朗戈案件”中，确认了国家赔偿责任。（注：布朗戈案的判决确立了法国行政侵权赔偿的基本思想。参见胡建淼：《比较行政法——20国行政法述评》，法律出版社1998年版，第253页。）
