目前，德国对1949年基本法所进行的一些关于所有权的讨论只是在特定时间、空间、历史和文化框架下进行的，并非针对“所有权本身”的一般性阐述。Walter Leisner在欧洲和北美宪法史视野下这样表述：“最近围绕个人所有权发生了两百年以来最剧烈的宪法斗争，法律合意从未像现在这样微弱……。”[1]（§149,Rn1） A、宪法所有权保障的历史发展 1789年法国《人权宣言》第2条声明：“一切政治契约组织（Vereinigung）都旨在保障人的天赋的、不可动摇的权利，这些权利就是自由、所有权、安全和反抗压迫。”这样，所有权就直接依据自由被勾画为“天赋的、不可动摇的权利”。第17条对该权利的显著特点进行了概括性规定：“因为所有权是不可损害的、神圣的权利，除非法定公共利益之明确要求，且存在公正、事前补偿的条件，否则不可剥夺。”[2] 德意志神圣罗马帝国时代，普鲁士部长和普鲁士国家管理的改革家Karl Freiherr vom und zum Stein男爵认识到，某种非凡的激励力量能够引发对自由和所有权的保障。在1807年10月9日的规范中，他着眼于所谓的农民解放，完全取消了继承理由。地产交易（Grundstuecksverkehr）被开放，市民和农民能够申请占有贵族的地产，贵族占有或申请占有市民和农民的地产也是合理的。Stein在1808年非常形象地描写道：工业只在“所有权及其无限制行使之处”才能得以繁荣，“如果所有权不确定，人们将会放弃预期收益的投资；这对畜牧业的改善也少有帮助，人们不会挖掘沟渠、灌溉草地、种植树木。如果硬性迫使，事情会糟糕”[3]。 人类历史的所有文化、所有时代都对伟大的贡献的产生有不同的激励作用，19世纪之初解放战争的动力——自由和所有权的激励——在现时代、现代社会中同样是富有成效的，如同激励了联邦德国自1949年以来的经济奇迹。相反，因未能产生公正的所有权秩序，从前民主德国的“东方腾飞”，则比西德重建延误了长得多的时间。 所有权还富有动力地在逐渐个性化的世界中更强地发生影响。因此，在更广的范围内更贴近地考察基本法第14条中的所有权宪法保障是有意义的。 B、基本法中所有权宪法保障的本质 Ⅰ、作为基本权利的所有权保障 基本法14条第1款第1项规定：“保护所有权和继承权。”毫无疑问，基本法通过这一规定首先确定了一个保护个体所有权人抵制国家干涉的基本权利，即消极范围权，而并未说明保障所有权对抗于国家的理由，即“国家不许拿走公民合法所取得的东西”[4]（Spalte 673）。因为先于基本法之规定的国家与社会间原则性的区别，国家或公共权力的掌握者不得对基本法第14条提出要求。当然，国家如同任何权利人一样可以依据民法规则取得个体所有权，这种所有权也是刑法所保护的。但是，“作为基本权利的第14条不是保护个体所有权，而是所有权的个体人”（注：BVerfGE 61,82（108 f-Sasbach）.）。 区别于多数自由权利，作为基本权利的所有权之特殊性在于，宪法上的所有权还可对抗第三人（私人）。排除他人对其所有物的影响之权利虽然在民法上（如民法典第903条）进行了更详细的规定，但基本法第14条要求立法者确保将该权利赋予法秩序所要求的权利人。 其另一个特殊性是，基本法第14条第1款第1项通过与遗产继承权的联系还确定了所有权的可让度性。甚至还有人这样强调：“不能被继承和使用的，就不是所有权。”[5]没有任何一种其他的基本自由权利揭示了一个这样的合法或合意的权利伴生可能性。 Ⅱ、所有权的法律规定性 基本法基本权利中第14条第1款第2项之规定是独特的：“（所有权与继承权的）内容和范围由法律规定。”据此，没有“天赋的所有权”。所有权在本质上是法秩序的产品，其特别程度上打上了规范的烙印。与其他基本法自由保障相区别的是，基本法第14条没有保护一个前置于立法者的权利，而是让立法者承担规定所有权根本上是什么的职责[6]。相对应的是，立法者可以给所有其他自由权如言论自由、职业自由、通讯秘密等——对此分别在不同范围内——限定其范围。 基本法在德国法律史上有特殊贡献，其等级分明地构造出国内的法秩序：普通立法者严格而毫无例外地与宪法相联系，特别是与基本权利相联系（基本法第1条第3款、第20条第3款规定：“下面的基本权利对立法、行政和司法直接有效。”“立法关系到合宪秩序，行政权和司法权关系到法律和权利”），即使是对修宪的立法者而言，基本法第79条第3款的“永久性条款”也规定禁止创立涉及人格尊严或共和、民主、联邦、社会法治国家结构的宪法权利（注：N
her dazu Berg,Staatsrecht,4.Aufl.2004,Rn 33 ff.）。 宪法上所有权概念之两难在于，其一方面保障公民防卫国家，也防卫立法干涉的权利，另一方面却依赖立法者规定其内容[7]（Rn 894）（注：Dieses Dilemma wird besonders klar herausgearbeitet von Pieroth/Schlink,Grundrechte Staatsrecht Ⅱ,20.Aufl.2004,Rn 894 ff.）。如果宪法任由普通立法者规定所有权概念，那么宪法就可能失去效力。立法者不允许有“确定其自己联系性范围”[4]（Spalte 679）的权力。更多的是，宪法本身必须包含一般法定所有权秩序所肯定的、绝对的规定和标准。事实上，基本法第14条不仅保障了所有权的基本权利，而且同时设定了所有权的制度保障[7]（Fn 16,Rn 953）。
