一、《宪法修正案》与公共利益研究的课题 “公共利益的需要”是长期以来我国宪法层面的一个重要概念,是征收、征用或者征购的存在前提。尤其是改革开放以来,这个概念成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的价值基准——调整各种利益,均衡各种需求,解决各种纠纷,创设各种机制,制定各种规范,都离不开这一基本价值基准。 1954年《宪法》第13条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》第20条将该规定修正为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该修正案第22条第3款还规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从法政策学的角度来看,这里蕴涵着一种全新观念的创立,即对“公共利益的需要”这一概念范畴的重新定位和诠释。从宪法层面来看,“公共利益的需要”应当具有更为明确、更为具体的内涵,应当具备更为全面、更为客观、更为公正的价值取舍标准,应当具有更为全面的制度理念和程序理念支撑。从行政法学层面来看,它意味着将有一种新的方法论创立,必须修正传统行政法学关于行政权的强制性、优先性、不得调解性等特殊性质的理论,完善“原则”和“例外”的辨证关系理论,为切实实现“公共利益的需要”这一行政的最终的目的价值提供理论支撑和制度保障。 二、行政法上公共利益优先的原则 “公共利益的需要”,在《宪法》层面,它是设定国家机构,确立国家机关权能,明确公民权利义务的最终判断基准;在行政法层面,它是国家行政机关乃至其他行政权行使主体存在的基本依据,是其行使各种行政权的最终合理性标准,是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。当然,“公共利益的需要”是一个开放性的概念,随着历史的演进而不断地变换着内容,各国赋予这个概念的内涵不同,一国的不同历史时期对这个概念的理解也不同。这是作为不确定概念的最大的特点,也是该原则的普遍适用性之所以能够成立的根本原因所在。 一般认为,行政法是从公共利益出发,为实现一定的目的而对权利义务的统一规定,所以,原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用。相对人必须服从行政法规定,行政机关及其公务员也负有依据行政法规定执行公务的义务,而不得以自己的自由意志进行与行政法规定不同的行为。这就是行政法的强行性。可见,行政法的强行性是以公共利益为其存在前提的。同样,这种强行性的成立必须兼顾其他各种利益,或者说,只有兼顾其他各种利益,才是真正的公共利益的内在要求。也就是说,在现代国家,利益的多元化和复杂化,决定了行政法必须是多元价值和利益的体现,作为规定行政主体和行政相对人的关系的法,行政法必须具有一方面以实现国家公共利益为目的,另一方面为维护公民的利益,减少摩擦、冲突和抵抗,公正地调整行政主体和行政相对人之间的关系的特点。现代国家行政法以尊重和确保公民个人的权利、利益为原则,同时不断地调整其与一般公共利益的关系,以求得从整体上实现公共利益的目的,而不是承认绝对的公共利益的优先。(注:参见胡锦光、杨建顺、李元起:《行政法专题研究》,北京:中国人民大学出版社,1998年,第13、14、16页。) 伴随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展,作为现代行政法的特殊性质,公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。但是,无论从哪个角度都不能否认的事实是,仅限于对既存的实定法的直接执行已经不再是现代行政的唯一使命,确立国家政策,编制国家和社会发展总体规划,积极能动地推进国家的立法、司法和行政制度的创新,均衡和实现各种正当的权益,推动经济、科学、文化、教育、环保和福祉等各行各业协调发展,实现国家和社会的福祉及正义,都是现代行政的重要使命,都是“公共利益的需要”所指向的具体内容。正是基于这种“公共利益的需要”,作为现代国家使命的积极推进者,现代行政被赋予广泛的行政裁量权——包括行使准立法权、准司法权和狭义上的行政权的极为广泛的裁量权能。(注:参见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第1期。) 在现代国家,由于行政使命的广泛性和行政使命的不同层次性,决定了行政主体一方面必须以实现特定的阶层或者群体的权利和利益为目的而存在,(注:值得注意的是,“特定的阶层或者群体”与“特权阶层”是两个不同的概念。前者是指行政的公共利益性只能通过具体的、特定的人或者事项体现出来;而后者是指行政的公共利益性被不正当或者违法地盗用,蜕化为谋取违法或者不当利益的口实。)是具体的政策或者法的执行者;另一方面又必须始终以实现全体人民的权利和利益为其终极目的而存在,是抽象的公共利益的代表者、判断者和实现者。这种矛盾意味着对于公共利益优先的原则必须按照各个不同的行政领域,根据各个不同的行政目标和来自各个方面的不同需求,个别地作出具体判断,而不宜笼统地强调抽象的公共利益优先,更不宜强调公共利益优先原则的绝对化,而忽略其他各种利益。简而言之,公共利益优先原则的成立,必须以各种利益的均衡和比例原则的适用为前提,必须在对各种权利主张进行充分的分析、考量和尊重的基础上来把握。“公共利益的需要”是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿,而对传统的公共利益优先原则予以修正和完善,便是现代行政法学所面临的一个重要研究课题。为了对每一种行政活动(而不是仅限于狭义的行政行为)进行公共性分析,以判断其是否符合公共利益,有必要导入一种新的方法论——行政法政策学。 三、行政法政策学的探索 (一)行政在现代国家政策形成中的作用 在现代国家,政策的形成一般都需要经历一个过程,即始于法案的制作,终于对法案的通过,其间包含着众多利益衡量或者政策判断。随着国家职能的转变以及行政的内涵和外延的扩展,在整个国家政策形成过程中,行政机关所发挥的作用已经远远超出了狭义的“执行”。