一、“公共利益”作为法律追求的目标 “公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。（注：譬如在中国古代法家学说中，“法”和“公”已经联系在一起：“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”《韩非子·有度第六》。）“法”之作为法治国家统治社会的公器，当然只能追求对于社会大众而言“公共”的利益，而不是任何特定私人（譬如立法者或执法者自己）的利益。困惑在于，社会是由一个个私人组成的，而他们之间的利益又不完全一致，有时甚至发生不可调和的冲突。既然我们在绝大多数情况下并不能有意义地谈论“所有人的利益”，“公共利益”究竟是指谁的利益呢？大多数人的利益？弱势群体的利益？不论将“公共利益”定义为什么，我们都会面临一个基本难题：如果“公共利益”被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那么它就完全失去了法律意义；如果“公共利益”是确定并有界限的，那么又如何看待和“公共利益”对立的社会利益？糟糕的是，我们在大多数时候只是将这个概念挂在嘴边一带而过，但很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所带来的困惑。 然而，“公共利益”作为一个法律概念必须发挥其应有的作用。事实上，这也是中国宪法的明确要求，因为在经过2004年修正之后，1982年宪法第10条第3款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（注：事实上，在修正之前，宪法第10条已经规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。）类似地，宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。 在法学界，“公共利益”的界定产生了许多困惑，（注：“公共利益”的界定已经成为行政法领域的争论焦点，见2004年中国行政法学年会的讨论。）而引起这种困惑的部分原因在于我们对这个概念的要求过于完美——既然它是所有法律追求的目标，它自然应该是至善至美的；否则，岂不有辱“法”和“法治”的名声？但笔者以为，与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义——至少不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定义。至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界；至于缺陷则可以通过其它方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯（Oliver W.Holmes）的观点，法治只是在没有更好选择的情况下，社会不得不采取的一种统治方式，（注：见“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6—19页。霍姆斯在该文中指出，法治只是一种替代了人治的统治方式，并在未来将被更合理的统治方式所替代。）“法”则只是立法者在其当时的视野中认为社会效果最好的统一规范。立法者可能会犯错误——即使由普选产生的立法者也不例外；（注：国内法学界长期存在着有关不符合公共利益的“恶法”是否为“法”的争论。从操作的角度看，由于不存在下述在严格意义上的“中立旁观者”去认定特定规定是否构成“恶法”，因而只要没有经过国家认可的正式程序判定违反上位法（如宪法），任何具有法律约束力的政府行为都不因存在“恶法”的嫌疑而失去效力。因此，如果没有被判决违宪，即使被许多人认为是“恶法”的法律仍然是“法”。）且即便不犯错误，具体法治的结果也未必对每个人都是最好的（尽管就长期来看，也许可以论证法治几乎对于每个人都是最好的）。既然对法治不应怀有太多的奢求，我们对法治的目标——公共利益，似乎也应该采取同样慎重的态度。 因此，笔者主张为公共利益“减负”：就和不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上；这样的“聚宝盆”固然好，但它对于我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的概念辩论，最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。 二、驱除“公共利益”的魔幻——“公共”就是“私人”之和 作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体（aggregate）而非个体（individu al）性质的概念，而许多的困惑便因此而产生了。一旦脱离构成整体的个体之后，“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义，堂而皇之地做出伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。因此，尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利，但如果解释不当，却可能受到“异化”而成为压迫每个人的工具。 要纠正这种倾向，只有运用方法论的个体主义（methodological individualism），（注：参见Max Weber,The Methodology of the Social Science,Edward A.Shils and Henry A.Finch（tr.）,New York：Free Press（1949）.）让“公共”重新找回其个体的根基。毕竟，宏观是由微观构成的；“公共”不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的“公共利益”，并不是因为抽象的“国家”从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的“公共利益”也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。 公共利益究竟如何表达为个人利益呢？可以想见，表达的方式是多种多样的。 但社会功利主义（utilitarianism）提供了一种最简单的表达方式，也就是个人利益的简单叠加。从功利主义的角度看，既然公共利益是具体法治的追求目标，法律就是要实现个人利益之和的最大化。（注：也就是所谓“最大多数人的最大幸福”。关于功利主义的代表作， 见 Jeremy Bentham,The Principles of Morals and Legislation,New York：Hafner Press（1948）;John Stuart Mill,Utilitarianism,London： J.M.Dent & Sons Ltd.（1972）.）功利主义的这种定义未免失于简单，但它至少是一个在理论上有意义并可操作的定义（尽管准确测量实际上仍存在极大的困难），且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。（注：事实上， 民主选举的基本游戏规则——由一人一票决定的多数选票获得者获胜规则，除了操作上的便利之外，似乎也没有什么天经地义的理由。如下所述，功利主义的线形叠加原则和民主选举原则有着某种自然的相似性，尽管“一人一票”的平等原则注定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。）作为方法论个体主义的体现，功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形而上学幽灵。因此，虽然功利主义至今仍受到不同学派的挑战，它一直是西方政治哲学和法学的“正统”理论。目前颇为盛行的法经济学正是以功利主义作为其理论基础的。
