自从梅因在其《古代法》中提出所有近代社会的运动，是一个从身份到契约的运动后，契约便在民事领域中大放异彩。而在公法领域，由于我国长期受国家主义法律观，暴力主义法律观，尤其是管理主义法律观的影响，存在着严重的“权力缺席”现象。[1]学者们基于此而言法律管理，相对人及政府官员则毫不怀疑地认为行政即管理，行政即强制。于是“命令—服从”便成为行政关系的基本模式。在这一模式下，政府总是被置于优先地位，成为强制的化身。相对人被置于末位，只能选择服从，国家利益资源随即主要取置于政府。我们很难想象，有一天政府也会像普通大众一样走进市场，在市场中与相对人讨价还价，相互妥协，订立契约，并按契约所约定的内容行使职权，履行职责。而事实上，契约作为一种手段，更作为一种制度和理念，具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，契约理念最终超出了原来的民事领域，渗透到了社会生活的各个领域，当然也渗透到了行政法的领域。从世界性时代背景来看，契约理念在行政法中的引入和确立，也已成为一个世界性的潮流和趋势。任何行政行为的存在和运行都有其理论基础和经验支持，行政契约当然也不应该例外。本文旨在从法理学角度探讨行政契约的可能性及其在行政法中得以确立的法理学依据。 一、行政契约的可能性 关于契约理念能否引入行政法领域，学者们有不同主张，笔者概括一下大概有三种： （一）否认行政契约 大陆法系实行公私法的界分。私法领域贯彻的是“契约自由”、“意思自治”，当事人只要不违反法律的规定和公序良俗就可以自由地缔结任何契约，而在公法领域，当事人的权利义务必须严格遵守法律的强行性规定，不允许当事人自由选择，更不允许当事人任意的约定。据此，学者们否认行政契约。德国行政法之父奥托·梅叶尔明确指出，根据国家的优越地位来确定，国家与公民之间的契约在公法领域是不可能存在的。瑞士学者吉尔克麦蒂声甚至断言：公法契约一词乃是自相矛盾之语，更为重要的是，传统上用来控制公权行使的依法行政原则，与契约中的契约自由难以并存，在本质上不易调和。[2]我国台湾学者李志鹏也指出：“行政契约与依法行政原则相抵触，如果允许此种契约施行，岂不是回归封建时代？由法治回归人治吗？”。 （二）有条件的承认行政契约 如果按照上述否认行政契约学者的观点，由于公法关系是强行法加以规定，因而从理论上讲，在没有法律明文规定的情况下，行政契约是不能够有效成立的。但实践中行政契约却已呈蔚然之势。在此情况下，有的学者提出了一种缓和的意见，即行政契约在一般情况下不能成立，但在法律特别认可的情况下，允许行政契约的存在。如德国学者克拉克就从法律保留原则入手，认为法律保留主要适用于干涉行政，而在给付行政范畴中原则上可以成立行政契约。日本学者美浓部达吉也指出，法律没有特别规定的情况下，公法契约原则上不得有效成立，但在公共团体相互间，在不阻碍公共目的限度内，人们应该默认公法契约。[3] （三）承认行政契约 日本学者美浓部达吉认为在法律默认公法契约的时候，或者在没有反对规定的场合，基于行政上的必要而缔结的公法契约是有效的。持这一主张的学者还援引罗马法上的格言“出于自愿者不构成损害”，来说明依当事人意思自由确定的法律关系原则上是得到认可的，因而行政契约与私法契约一样可以自由缔结。 笔者赞同第二种观点，即有条件地承认行政契约的效力。原因如下： 第一，现代法治行政要求的是“合法行政”而非“依法行政”，行政契约符合“合法行政”要求。依笔者个人理解，“依法行政”要求行政主体的一切行政行为必须要有法律上的依据，也就是说，只要是有法律依据的行为便被认为是合法的，有效的，同时法律没有规定的行政主体是绝对不能为的。这种理念产生在控权理论下，对于限制政府的权力发挥着重大作用，但它却仅仅反映了行政行为在形式意义上的合法，行政行为实质上合不合法在所不问。如今行政职能早已深入到了人们吃、穿、住、行等各个环节中，如果仍然按“依法行政”的要求机械单一地行政，行政法的目标恐怕是无法实现的。而“合法行政”则不仅要求行政行为要有法律上的依据，同时还要求符合法律所包含的公平、正义的法律理性。在法律没有明文规定的情况下，允许行政主体运用行政法的基本原则和精神进行自由裁量，采用灵活多样的行政手段，而行政契约刚好能满足这一要求。它使行政活动的过程成为一个政府与相对方交涉、对话的过程，非常有利于行政职能的实现。无怪乎德国法学家勒·达维德会认为：“行政法应不仅保证公民不受行政机关滥用权力的侵害，而且还应赋予公民从行政机关积极主动的活动中获取某些利益的权利。行政机关不仅仅是一架制动机，同时也是一架发动机。”[4] 第二，如果按第一种观点否认行政契约，与社会实践显然不符。而如果按第三种观点认为行政契约与私法契约一样完全可以自由缔结的话，也略有不妥。因为行政契约毕竟不同于平等主体间的合意，行政契约仍然要受行政目的和法治理念的支配，双方当事人合意的空间不应该是无效的。比如在税收领域，相对人所纳税的税种、税率、税额等，法律早已作了明确规定，是不能允许行政主体与相对人讨价还价，自由协商，特别是作为一方主体的行政主体，行使的是国家的权力，肩负的是对公共利益的保护，它对权力的处分必须要有法律上的限定，否则将会导致权力的滥用甚至权力被“走私”。总之，行政契约应该被承认，但承认的前提是该契约不违反法律的强行规定和公序良俗的要求。
