一、何谓宪法：传统学说的批判 宪法是什么？对于这个问题，我国法学界存在如下几种观点：（1）根据宪法在一国法律体系中的地位，指出宪法是治国安邦的总章程，是根本大法；（2）根据宪法某个方面的功能，认为宪法是民主法制的法律化，是公民权利的保障书；（3）从阶级关系方面，认为宪法是各种政治力量对比的集中表现，是统治阶级意志的集中表现，是集中表现统治阶级意志的国家根本大法。[1]（P260）上述各种观点虽在不同层面上揭示了宪法的特征，但均是从官员的角度来看待宪法，具有视角单一、静态偏好、宏观崇拜的缺陷。 （一）视角的单一化 上述几种观点均是站在官员的角度来看待宪法的。美国现实主义法学派就主张法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行动特别是法官行为的研究。在这派学者看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。[2]（P153）富勒在对法治进行界定时，也将“官员的行为是否符合法律的规定”作为法治的一个主要因素。另外，近代宪法就是在“城邦自治、教会分权、商人造反”的情形下各方所签订的“城下之盟”，是权力者分权制衡的结果。因此，从官员的视角来看待宪法，有助于我们更清楚地了解宪法的来龙去脉、宪法的本质、以及宪法在政治层面上的运作规律。因此，传统宪法从这种视角出发，将宪法视为公法，认为宪法在私法领域没有直接的法律效力，宪法和人们的生活没有直接关系，即使有，也是很遥远的关系。这样一来，宪法作为基本法，距离人民群众生活越来越远，宪法成为一个“没有作用”的法律，因此，在现实中，出现“宪法作为母法，门庭冷落，部门法作为子法，却风光无限”的现象也就不足为奇了。因为，在如今这个注重经世致用的社会里，人们根本就没有动机去学习宪法，宪法学也就成为了一门“自说自话”的形而上之学。因此，为了改变我国宪法的“闲法”现状，我们应突破将宪法定位为公法的樊篱，以宪法的私法化为契机，主张应从宪法和人民群众生活的关系中来重新认识宪法，提出宪法是生活之法的命题。这要求我们从单一的官员视角走出来，以市民的眼光来看待宪法，从人民群众的“衣食住行”中来理解宪法有关条文的真正含义。 （二）静态宪法的偏好 从官员的视角来看待宪法，忽视了普通民众在宪法方面的创造力。人们群众是社会进步的真正动力，缺乏普通民众参与的传统宪法在现实生活中就缺乏应有的生命力。因此，传统观点存在的另一个缺陷就是将宪法作为一个静体来看待，对丰富多彩的宪法实践视而不见。我国宪法学界基本是以注释分析法来研究宪法，宪法研究基本停留在阐述“纸面宪法”、“静态宪法”的层面上，宪法理论和实践缺乏应有的生机。反观西方发达国家的宪法，真可称得上是“活力四射”、“动态十足”。通过违法审查制度的实践，人们可以从宪法规范里折射出一个大千世界。例如，美国宪法第一修正案规定：国会不得制定限制言论自由的法律。虽然，纸面规定的言论自由只有区区四个字，但美国联邦法院通过宪法实践将其内涵扩展为一门学科的研究对象，即第一修正案学的研究对象。就以言论的类型化为例，美国联邦法院通过对现实问题的不断解答已创立出诸如政治性言论、煽动性言论、商业性言论、挑衅性言论、冒犯性言论、仇恨性言论、侮辱性言论、匿名性言论、象征性言论、诽谤性言论、淫秽性言论、猥亵性言论等诸多言论类型，并对上述各种类型的言论分别构建了不同的保护原则和司法审查标准。例如，煽动性言论的“明显且即刻的危险原则”、商业性言论的“四步骤检验标准”、象征性言论的“时间、地点、方式规则”、诽谤性言论的“真实抗辩原则、真正的恶意原则、合理评论原则”、淫秽性言论的“罗斯标准、米尔标准”等。这正如美国一位学者所言：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗所扩展。”美国宪法的动态性使其不需经常修改宪法条文，宪法照样能与时俱进！在中国，由于宪法缺乏应有的“动态”，一旦社会发生变革，也只好求助于修改宪法，这也是我国82年宪法频繁修改的主要原因之一。但令人吃惊的是，尽管我国的宪法条文经常在变，但我们的宪法学却不变，宪法教材似乎存在“五十年不动摇”的共识，这也许是静态宪法导致静态宪法学的缘故。静态宪法没有“自我修复”功能，不能通过自身的有机体来化解宪法规范的冲突。因此，如果仅以静态的观点来看待宪法的话，即使将宪法条文背诵得滚瓜烂熟，也无法解决诸如“教师禁止学生在课堂上讲小话，是否侵犯了学生的言论自由的权利”的现实问题。 （三）宏观宪法的崇拜 宪法规范具有宏观性、抽象性，这很正确。但宪法规范的宏观性、抽象性，并不表明宪法的宏观性、抽象性。宪法除了宪法规范之外，还包括宪法判例、宪法惯例、宪法解释、权威性的宪法著作等。动态的宪法面对不断涌现的宪法问题，通过宪法判例、宪法惯例、宪法解释、权威性著作等途径不断得以发展、充实。“有效且无漏洞”的宪法理想在“接近，离去，再接近，再离去”中提升，所谓是“宪法之网恢恢，但疏而不漏”。这就是说，虽然，宪法规范是宏观、抽象的，但经过实践，宪法已成为内容相当具体的精细之法，它能够实实在在、无时无刻地在规范着我们的生活起居。 可能是中国人具有“大手笔，干大事”的情结，我们对事情细节的投入往往显得相当的吝啬。表现在宪法上，就是宏观宪法的崇拜。宏观宪法的崇拜导致我国仅满足于纲领式宪法、宣言宪法、口号式宪法，而严重忽视宪法的法律特征。法律作为人们行为的准则，它必须明确、具体，能给人以预期。宪法也应如此，否则，其就失去了存在的理由。因此，宪法必须具有具体性。宪法的具体性表现在两个方面：一是宪法的基本精神、基本原则必须通过立法机关制定的法律得以具体化，宪法规定的基本权利通过立法才能形成、界定、限制；二是宪法规范的内容通过宪法判例、宪法惯例、宪法著作得以具体化。在我国，宪法具体化的途径主要是立法，但立法仍然是针对一般性情况的，其具体化程度不高。宪法内容的宏观性、抽象性使得我国宪法与普通公民的生活几乎没有关系，宪法似乎和我们相距遥远。人们也很少用宪法来评价我们周围的事件，这既不利于公民权利的保障，也对我国宪法权威的树立毫无助益。例如，在我国，很少有人从宪法的角度对学校随意侵入学生宿舍，公安机关肆意地侵入宾馆酒店抓赌、抓嫖等严重侵犯公民权利的行为进行评价。如此淡薄的宪法意识与我国宪法教育长期以来只侧重宏观宪法的说教有关。 二、市民宪法：老百姓的宪法 自希腊城邦以来，公民具有的公共领域和每个人所特有的私人领域之间就存在泾渭分明的分野。亚里士多德将公民的生活分为两个部分：一是政治和行政事务的“城邦生活”；二是家庭内个人和成员的“家庭生活”。在亚里士多德看来，家庭是一种对个人利益孜孜以求、斤斤计较的管理生活，而城邦是对家庭、私人的超越，它的目的是追求最高的善。托马斯·雅偌斯基认为现代文明社会可以分为四个领域——私人领域、市场领域、公众领域和国家领域。它们彼此以不同的方式发生作用，一个社会的文明程度在某种意义上就取决于这四个领域之间的良性互动。[3]（P384）可见，作为一个有理性的人，我们每个人需要过两种生活：市民生活和政治生活。因此，宪法作为一种有关人的法律，也应分为市民宪法和政治宪法两个领域。
