当前学术界对宪政的界定遵循着两种思路。一种是本质主义思路，即首先试图给宪政下一个确切的定义，然后从马克思主义经典作家那里寻求片段理论资源，或综合或拼凑来加以证明，忽略了这些理论资源产生的历史文化语境及与宪政的关联性，这使宪政最基本的理论缺乏严密的学理性和科学性，在阶级本质的终极探求中，表现出某种空洞、抽象、不着边际的特性。与此相反，我们看到了一股注释主义的洪流，这股洪流注重解读各种宪法文本和宪政现象，注释其内容和要素，要求还原各种理论资源的历史语境，要求放弃对宪政本质的终极定义，倡导多元、开放的界定方式。这种洪流应该说是对本质主义思维方式的有力反击。然而，本质主义与注释主义似乎存在着一种对峙性的矛盾：封闭思维方式与开放思维方式；一元主义和多元主义；绝对主义与相对主义；强调宪政的共性、普遍性与凸显各种宪政的个性、独特性；要求研究本质与放弃终极探索等。 本文对宪政属性的探讨，便是开辟界定宪政的另外之路的一种努力。这种界定宪政的道路，不像本质主义那样，不愿正视并承认自己理论的有限性、相对性，力图将自己的理论宣布为绝对客观的、惟一正确的、神圣不可侵犯的真理；也不像注释主义那样，追求纯粹的历史还原，力图完全摆脱自己时代的限制，放弃自己的所有主观性，设身处地地回到形态各异的宪政的语境中去。这种界定方式，既关注宪政与非宪政“类”的区别，力图揭示宪政的共性和普遍性，又避免陷入一元主义和绝对主义的定义和本质泥沼；既承认各种宪政的历史的、文化的个性和独特性，又主张不同宪政之间的比较、借鉴和移植。用宪政的契约性来界定宪政，既可以克服本质主义和注释主义的弊端，又可以吸收他们的优点，在这种意义上，它既是本质的，又是注释的。 一、宪政：契约的公法化 在西方的法律和学术传统中，契约不仅具有私法上的涵义，而且被广泛地公法化，获得了浓厚的政治、宗教、社会意义，出现了政治契约论、宗教契约论、社会契约论等，而宪政的契约性，无疑是契约公法化最伟大的成果。 所谓宪政的契约性，即宪政具有契约的属性，具体而言，宪政的精神与契约无异： 1.主体的复数。契约的主体必定是复数，它表明个人打破孤立状态，进行人际交往，融入社会关系之中。因此，对缔约各方权利义务关系的规定成为契约的主要内容。同样，宪政着眼于社会关系主要方面的调整，其主体必须是复数，并以调整宪政主体间的关 系为重要任务。所谓仅反映统治阶级意志的宪法，实质意味着主体的单数，决不能构成 真正意义上的宪政关系。 2.意志的自由合意。主体意志自由包含以下含义：缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由。有人认为，“契约与自由同义，没有契约就没有自由”[1]，还有人说，“正是通过契约人们才能获得自由”[2](P3～4)，无疑地，自由是契约的内容和生命。契约自由又表明，契约是合意的产物，它反映着主体意志的和平关系而非暴力或强迫关系，在契约中，主体的意志都得到充分的表述，通过协商和妥协，达成了共识。而宪政作为专制的对立物，不仅是社会公意或合意的产物，而且强调对社会公意之外个体自由的尊重和维护，其存在亦以主体意志的自由合意为基础。 3.地位的平等。契约是在当事人权利对等、义务对等、地位对等的基础上进行的，如果当事人地位不对等，就只存在着强迫与被强迫、剥夺与被剥夺、服从与被服从的关系，不可能存在自由合意的契约关系。而宪政是对否定权利、义务平等的强权、特权的再否定，平等，特别是人的社会地位的平等，或被看作是民主的追求，或被看作是民主的原则，它透过民主融入宪政，成为宪政不可阙如的要素。 4.互利预期。契约还具有主体之间的预期的互利性，即契约是立约人在立约时认为对立约各方均更为有利的一种交易。人们之所以进入契约关系，除少数特例外，是因为交 易各方均认为这一交易是有利可图的，而不是一方受损，一方获利。由于契约订立时的 互利预期，使契约将对“利”的保护置于首要地位。宪政的形成亦离不开这种互利预期 ：各种势力由于各逞其强各得其理，故出现不得不让步的态势，各方为自身利益计，有 必要通过彼此协商达成要约，于是形成宪政局面；在这种局面下，或者双方的利益都有 所增加，或者至少一方的利益增加而另一方利益不受损害。特别地，按照社会契约理论 ，人们之所以通过契约建立国家，就是为了保护自己的自然权利。到近代，宪法就成为 这种契约的代名词，对自然权利的保护便成为宪政的首要任务。 5.承诺和约束。契约成立之后，便成为当事人之间的法律，当事人应自觉地将自身系于契约的“锁链”之中，“契约神圣”成为履约的信条。宪政亦离不开承诺和约束。立宪关系人承诺忠于宪法，实质是对相互利益、自由选择结果的维护，是对道德的起码尊 重，以宪法约束自己，担负起行宪、护宪的责任。“宪法至上”，便是这种承诺的结果 。没有这种承诺和约束，便没有“宪法至上”，也就没有宪政。 6.和平协商与司法仲裁。订立契约的过程是一种谈判、协商的过程，纵有冲突，亦至多是漫天要价、就地还钱而已，由于意志自由、地位平等之故，谁也无法对他们进行强制性的压抑、禁止和命令；而且为了实现互利互惠的局面，各方往往主动放弃不合理的、过高的要求，以完成订约过程。当违约发生后，契约当事人会通过谈判、协商的方式解决，若此路不通，则诉诸司法机关予以裁决。因此契约中充满了和平主义和法治精神 。而宪政亦是如此。由于宪政对自由的尊重、对强迫剥夺的排除和由于势力均衡而导致 的地位平等，宪政的局面靠谈判、协商、妥协的方式来维护，几乎固守君子动口不动手 的原则；一旦动起手来，变成武装对抗或暴力革命，原有的宪政状态将不复维持。当发 生违宪事件时，宪法法院等司宪机关将对事件进行审查，在宪法司法的路径上解决宪政 危机，在有良好宪政秩序的国家，很少有因为违宪而导致暴力解决的例子。
