一、比例原则 (一)起源 比例原则源于“正义”观，其思想最早可追溯至1215年英国自由大宪章中关于犯罪与 处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。(注：蔡宗珍：《公法上之 比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法律评论》1999年第62期，第75页 。)比例原则正式产生于19世纪德国警察法中。1882年普鲁士高等法院对十字架山案的 判决，使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年公布的《普鲁士警察 行政法》第14、41条的规定，使比例原则最终为立法所肯定。这一立法例后来被德国各 邦广泛采纳。1958年德国联邦宪法法院通过对“案房案”的判决，确立了比例原则的“ 三阶理论”，同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准 。 (二)含义 比例原则是一个相当广义的概念，通说“三阶理论”将其分为适当性原则、必要性原 则、狭义比例原则。笔者以下以“三阶理论”分析比例原则。 1.基本前提 比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且 在实现目的的手段上均要符合宪法。(注：范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵 、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期， 第98页。) 2.子原则 (1)适当性原则。适当性原则又称妥当性原则、适合性原则、妥适性原则，指所采取的 手段(措施)必须能够实现行政目的，或至少有助于行政目的的实现。 1)适当性原则以目的正当为前提。目的正当即公权力行为应以维护私益、实现公益为 追求。 2)在目的正当的前提下，手段能够实现目的，是适当性原则的核心。手段必须合法、 正确、有效、可行、适合目的。对此，德国联邦宪法法院采取“最低标准”原则来判断 ，认为只要手段不是完全或全然不适合目的，即不违反适当性原则。 3)不但目的正当、手段能够实现目的，而且目的与手段之间还必须有必然联系。因此 ，适当性原则是将手段放在公益之下考虑的，以目的取向为导向。 (2)必要性原则。必要性原则又称最小侵害原则、最少侵害原则、不可替代原则、最温 和手段原则、最温和方式原则，是指立法者或行政机关“在不违反或减弱所追求之目的 或效果之前提下，面对多数可能选择之处置，应尽可能择取对人民权利侵犯最轻或最少 不良作用之方法。”(注：城仲模：《论法国及德国行政法之特征》，载城仲模：《行 政法之基础理论》，台北三民书局股份有限公司1980年版，第41页。) 1)必要性原则以适当性原则为存在前提。 2)必要性原则以“相同有效性”和“最少侵害性”为要素。相同有效性是指当其他手 段与行政机关和立法者采取的手段都可以达成相同的目的，但是在达成相同目的所产生 的效果上其他手段较之行政机关和立法者的手段逊色时，即使能大幅度地减少侵害程度 ，行政机关和立法者的手段仍合乎必要性原则。最少侵害性说明公权力行为在追求公益 时有一定的副作用，这种副作用是追求公益的应有代价。但是问题的关键不在于是否有 副作用，而是在于如何将副作用降低至最低限度。对于最少侵害性的判断，一般采用“ 经验因果律”，德国联邦宪法法院以手段对基本权利的侵害程度来判断。 因此，必要性原则是将手段放在人权保障之下考虑的，以法律后果为导向。 (3)狭义比例原则。狭义比例原则又称比例性原则、均衡原则、平衡原则、相称性原则 、合宜性原则、禁止过分原则、法益相称性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行 为所欲防阻之利益为低。(注：黄异：《行政法总论》，台北三民书局股份有限公司199 2年版，第80页。)该原则实际是一种“利益衡量”方式：手段不得与所追求目的不成比 例—私益与公益的衡量。这种利益衡量依个案而定，在具体个案中衡量手段与目的、私 益与公益。可见，狭义比例原则并非是一种精确无误的法则，而是一个抽象而非具体的 概念。但是，该原则提供了一套具有可操作性的判断方法和标准。对于该原则的判断， 德国联邦宪法法院通常考虑三项重要性因素：人性尊严不可侵害；公益的重要性程度； 手段的适合性程度。(注：谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模：《行政法之 一般法律原则》，台北三民书局股份有限公司1994年版，第125—126页。) 因此，狭义比例原则是从全局考虑，兼顾私益与公益，以价值取向为导向。 总之，比例原则调整两类关系：国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系，公民 的自由权利与公共利益需要的关系。(注：于安：《德国行政法》，清华大学出版社199 9年版，第31页。)其中，适当性原则与必要性原则均是从目的的实现出发来注重手段的 选择，狭义比例原则则注重目的本身的考量。适当性原则是必要性原则的前置原则，狭 义比例原则较之适当性原则与必要性原则处于更高层次的地位。一般情况下，比例原则 的启动是以适当性原则、必要性原则得到满足为条件的，而狭义比例原则所体现的对公 民权利自由的真切关怀也是适当性原则、必要性原则所无法望其项背的。由此可见，在 理论逻辑上，比例原则的三个子原则既相对独立，又有一定的位阶层次；但在实践中适 用时，完全可以根据具体需要利用各子原则，无须严格遵循顺序要求。
