一、行政追偿正当程序的立法缺失 伴随着现代国家赔偿理论和法治的发展，国家责任逐步取代公务员的个人责任，国家 公务员作为“替罪羊”代国家负责已逐渐成为历史。在一定程度上，这既有益于保障违 法行政公务行为受害人的合法权益，又有益于减轻行政公务人员的精神负担和损害赔偿 诉累，激励国家公务员在执行公务时充分发挥积极性和创造性，大胆处理公务，提高行 政效能，这无疑是法治的进步。然而，综观各国的法制实践，事实上仅有少数国家完全 以国家责任取代公务员的个人责任——只要符合国家赔偿责任的构成要件，即由国家完 全负责，禁止向公务员追偿。例如，美国《联邦侵权法》明确禁止政府向公务员追偿， 而德国、法国、日本、韩国、中国台湾等许多国家和地区均以成文法或判例法确立了行 政追偿制度。我国也确立了行政追偿制度。《行政诉讼法》第68条和《国家赔偿法》第 14条均规定，行政赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或 者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用。 但是在行政追偿的程序方面，我国现行法除了“先赔偿后追偿”的原则性规定外，对行政追偿的程序只字未提，存在较大的缺陷。这些缺陷主要表现在以下几个方面：第一，被追偿者的参与程序缺失。即从行政追偿程序启动至行政追偿决定作出的整个过程都缺乏保障被追偿者的知情权、陈述和辩论权的程序。众所周知，行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织实施行政处罚时，在最终作出行政处罚决定之前，法律都没有一定的保障相对人的知情权、陈述和辩论权的程序，以体现行政民主精神和对基本人权的尊重。然而，对于行政追偿这样一项就其结果而言与行政处罚没有差别的法律制度，现行立法却没有设立应有的正当程序，实属不合理。第二，行政追偿的时效制度缺失。行政赔偿义务机关支付了赔偿费用取得行政追偿权后，该权力的行使应当有期限 的限制。行政追偿机关如果不在法定期限内行使该权力，则产生该权力丧失的法律效果 。只有通过这一时效制度方能促使行政追偿机关及时行使追偿权，实现法律关系的稳定 。我国台湾地区“赔偿法”第8条第2款规定：“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起 ，因二年间不行使而消灭。”(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京]中国 人民大学出版社1996年版，第361页，第459页。)在奥地利，求偿权自国家机关或者其 他公共团体向被害人表示承认，或自有损害赔偿义务的判决确定时起6个月消灭时效(注 ：参见刘志坚：《国家追偿程序》，《兰州大学学报》2000年第5期。)。《德国为其公 务员承担责任法》第2条第2款规定：“国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定 判决时起，因3年不行使而消灭。”(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京] 中国人民大学出版社1996年版，第361页，第459页。)我国现行立法对此未作规定，显 然是一个缺陷。第三，行政追偿的监督程序缺失。行政追偿的监督程序可以分为三个方 面：一是通过行政追偿公开程序实现对行政追偿的监督。即通过将行政追偿的理由(法 律依据、事实依据及裁量理由)、结果对外公开而实现行政追偿公开，为监督行政追偿 提供较为充分、真实的信息基础。然而现行法根本没有涉及行政追偿公开制度，这不符 合行政公开原则的要求，无法确保其他公务员及社会公众的知情权和法律的平等原则的 实现。因为，行政追偿存有较大的自由裁量空间，如故意、重大过失、全部或部分等都 是不确定的法律概念，如果没有一定的监督程序，行政追偿极有可能成为实现偏私、专 制和打击报复的武器。二是通过行政追偿的事后救济程序实现对行政追偿的监督。然而 现行立法也没有涉及行政追偿的事后救济程序，行政追偿决定作出后，被追偿者可否提 出异议，程序如何，都无法从现行法中获得答案。三是对行政追偿机关依法应当追偿而 怠于行使追偿权，致使国家利益遭受损害的监督程序。 现行法没有系统规定行政追偿程序的原因也许是多方面的，但是将行政追偿归入特别权力关系范畴无疑是主要原因。我国学者对行政追偿的解释是：行政追偿是指国家向赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织或个人承担全部或部分的赔偿费用的法律制度；或行政追偿是国家基于行政主体与其工作人员之间的特别权力关系而对公务员实施的制裁形式(注：杨解君编：《行政诉讼法》，[北京 ]中国方正出版社2002年版，第333页。)；或行政追偿是一项与国家赔偿制度密切联系 的独立的行政内部程序制度(注：林莉红：《行政诉讼法》，武汉大学出版社2001年版 ，第261页。)。这种解释将行政追偿权作为国家享有的对违法执行行政公务，有故意或 重大过失的人员实施经济性惩戒的特别权力，该权力的基础是国家与被追偿者之间的一 种特别权力关系(注：姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教 育出版社1999年版，第466页。)。 特别权力关系理论将行政关系分为一般行政关系和特别行政关系。一般行政关系只包含公民的一般权利义务，而特别行政关系则涉及国家和公民的一种特殊关系，通过(强制或自愿进入)在特定领域(学校、监狱、其它设施、公务员管理关系和兵役关系)而确 立。特别权力关系被纳入内部行政，因而不受法律调控。在这一领域内，行政机关可以 根据自己的权力发布调整特别行政关系所必需的规则，可以在没有法律授权的情况下， 实施侵害行为。特别权力关系理论的重心在于强调双方的不对等性，国家可在一定范围 内，强制要求相对人履行无定量之义务。其外在特征有二：一是排除法律保留原则的适 用。即行政机关可以行政命令规范相对人的权利义务，甚至自定罚则，而无需法律之明 定或授权；二是排除司法审查原则的适用，而仅可利用行政体系内部之救济渠道寻求正 义(注：参见法治文斌：《行政法律关系与特别权力关系》，翁岳生编《行政法》(上) ，[北京]中国法制出版社2002年版，第273页以下。)。也就是说，特别权力关系理论将 立法、司法、行政三权统整为一，悉数纳入行政权之掌控。因此，如果将行政追偿纳入 特别权力关系范畴，那就从根本上使行政追偿的程序立法成为不可能。 二、行政追偿正当程序的理论构想 (一)行政追偿权的法理属性 1.传统理论：行政惩戒权说 如前所述，我国学者大都将行政追偿划归内部行政范畴，将行政追偿权视为行政主体基于特别权力而对有故意或重大过失的国家公务员或被委托组织或者个人实施惩戒的权力。此论完全忽视对被追偿者合法的财产权的保护以及行政系统内部之公正的建设，从而导致行政追偿权无法受到程序法的规范。我们以为，将行政追偿权视为行政惩戒权的观点(以下称为行政惩戒权说)是值得商榷的。因为：第一，行政惩戒权说过分夸大了行政追偿的惩戒功能。在我国，国家已经掌有行政处分直至刑罚的惩戒措施，而行政追偿的主要目的在于最大限度地补偿国家(人民)因国家赔偿而导致的财产损失。只有这一点才是其他所有惩戒措施所不能代替的，这也正是行政追偿制度能够存在的正当理由。对公务员发生惩戒之功能只是行政追偿的副产品，而不应是主要目的，因为，如果仅为达到惩戒公务员之目的，那么已有的惩戒措施就已足够了，没有必要再创设新的惩戒措施 。第二，行政惩戒权说将行政追偿权诠释为特别权力，似有悖现代法治发展的潮流。因 为，即使是在特别权力关系理论的发源地——德国，由于基本法的通过及其所确认的“ 法治国家”原则的约束，使得“为行政机关提供法治国家自由乐园的特别权力关系理论 ”随着时代的发展而逐渐瓦解，并被部分废除。即使在仍然保留的特别权力关系领域， 基本法所确认的基本权利均受法律的保护(注：[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，[北京]法律出版社2000年版，第804页，第360页，第381页。)。在日本和中国台湾 地区，特别权力关系理论也受到检讨和扬弃。因此，如果将行政追偿权视为特别权力，那么，必将使我国根深蒂固、已经很难消解的特别权力领域扩大。最后，行政惩戒权说是与宪法和法律平等保护一切公民的基本权利的法治精神相悖的。因为，行政追偿必然导致被追偿者财产权的损害，而被追偿者——国家公务员、被委托组织、个人——的财 产权应当受到和其他公民的财产权一样的平等的法律保护，未经正当程序，不得被剥夺 或限制。1789年，法国《人权宣言》庄严宣告：“法律对所有的人，无论是施行保护或 处罚都是一样的，所有的公民都是平等的。”(注：周叶中编：《宪法》，[北京]高等 教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页。)美国宪法第五修正案也明确规定： “未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”(注：[美]罗森塔尔编：《 宪政与权力》，郑戈等译，[北京]三联书店1996年版，第156页。)我国宪法虽无明确的 正当程序条款，但它关于“财产权受法律保护”、“法律面前人人平等”和“社会主义 法治国家”等原则的规定都使我们有理由相信：行政公务人员合法的财产权应当受到和 其他公民的合法财产权一样的平等保护，未经正当程序，不得剥夺。因此，如果将行政 追偿权视为特别权力，排除司法审查，有违宪之嫌疑。尤其应当指出的是，如果我们不 重视行政系统内部的公正问题，使得作为被追偿者的国家公务人员都无法亲身体会法治 的公正，那么，我们期冀国家公务员通过自己的实际行动贯彻法治之公正精神几乎是不 可能的。
